論等同原則與創造性的關聯
作者：王延軍
摘要：創造性評價與等同原則分別是專利審查和專利侵權判斷中的難點。由于創造性評價和等同原則適用于不同法律程序，而等同原則又缺少統一標準，很多時候讓律師和法官無所適從，也增加了社會公眾對專利技術改進創新所帶來的侵權風險。本文將在現行法律框架下，從專利侵權訴訟和專利無效宣告實務的角度，闡述專利侵權案件中的等同原則，專利創造性評價標準、以現有技術為連結點論述等同原則與創造性之間存在的關聯，用案例實證探討將創造性評價應用于等同原則的可行性和司法實踐意義。
關鍵詞：全面覆蓋 等同原則 創造性 現有技術
一、等同原則概述
（一）等同原則的概念
全面覆蓋原則和等同原則是目前世界通行的判斷專利侵權的兩種方法。全面覆蓋原則是將被訴侵權產品或方法分解的技術特征與涉案專利的權利要求分解的技術特征相對比，如果涉案專利的權利要求與被訴侵權產品或者方法的技術特征完全相同，則構成侵權；如果被訴侵權產品或方法的技術特征相對于涉案專利的權利要求有一項技術特征存在不同，則不構成侵權。全面覆蓋原則包含的內容包括：
1、被訴侵權產品的技術特征與專利技術方案包含的技術特征全部相同。包括文字描述表達的技術特征相同和文字描述雖有不同但經簡單技術特征比對分析，所有技術特征能一一對應。
2、專利權利要求使用了上位概念的技術特征，被訴侵權技術方案采用了下位概念的技術特征。
3、被控侵權技術方案包括了專利權利要求的全部技術特征之外，又增加了其他技術特征，對該增加的技術特征及具有的功能和效果均不予考慮，仍然認定被控侵權技術方案相同侵權成立。
隨著科技發展，將專利技術方案中某些技術特征通過常規技術手段進行簡單合并或替換，以規避文字記載的專利技術方案的保護范圍，
很容易架空專利權人的專利，使得專利權人的合法權益無法得到保護，也將挫傷專利申請人申請專利的積極性，從根本上損害專利法的立法目的。運用全面覆蓋原則判定專利侵權的方法在司法實踐應用中逐漸暴露出問題，為了更好的保護專利權人的合法權益，彌補全面覆蓋原則判斷存在的缺陷，我國專利制度引入了等同原則。
等同原則是指被控侵權者實施的技術方案與專利權利要求所保護的技術方案，在某個或者某些技術特征上有所不同，但是如果對應的技術特征是以基本相同的方式，實現基本相同的功能，產生基本相同的效果，則仍然落入專利的保護范圍，構成專利侵權行為。最高人民法院在審理專利侵權糾紛案件的三個司法解釋中引入本領域技術人員用 “手段、功能和效果”三要素測定法進行等同判斷，等同原則一般表現形式為：1、產品部件位置的簡單移動；2、必要技術特征的分解或者合并；3、方法步驟順序的簡單變化；4、產品部件的簡單替換等等。
在司法實踐中，法官在適用等同原則認定被訴侵權技術方案落入專利保護范圍，判定等同侵權的結論一般分三步進行：1、排除全面覆蓋原則適用的情況下，確定被訴侵權技術方案與專利技術方案之間的區別技術特征；2、分析區別技術特征實際采用的技術手段、功能和效果是否基本相同；3、除卻現有技術抗辯、禁止反悔原則或捐獻原則抗辯成立的情況下，判定等同侵權。
（二）等同原則適用時存在的問題
等同原則本身沒有統一的具體判斷標準，科學技術又在不斷地發展，現行等同原則是以被訴侵權行為發生時的時間基點判斷，本領域普通技術人員對于專利申請日后技術的掌握和認識也在不斷地發生變化，而專利案件又是專業性很強的一類案件，審判法官大多是沒有專業技術背景的法學專業，雖然現在引入了技術調查官參與對技術方案的理解和判斷，但在適用等同原則時的尺度難以把握，適用中主要存在以下四個問題：
1、以基本相同功能和效果去逆推被訴侵權技術方案與專利技術方案的技術手段基本相同，從而認定等同侵權，弱化了技術手段的判斷。
2、以加強專利權保護的思維適用技術等同原則認定侵權成立的情形下，限制禁止反悔原則和捐獻原則的適用。
3、被訴侵權技術方案落入專利保護范圍，侵權方采用被訴侵權技術方案的技術特征與現有技術的技術特征相等同的現有技術抗辯，在無專利無效宣告決定書、專利審查檔案等證據佐證下，對于等同情形的現有技術抗辯不輕易認定。
4、不考慮專利技術方案中區別于現有技術的區別技術特征在整個技術方案中所起的創造性作用，將社會公眾普遍應用的現有技術特征解釋進專利權利要求的保護范圍，進而適用等同原則判定侵權。
對于第一個問題借助技術調查官進行技術調查或者專利技術鑒定應該可以解決，對于第二個問題中的禁止反悔原則和捐獻原則是需要侵權方主動提出，并且舉證專利審查中的專利審查意見書、專利答復審查意見陳述書、專利無效決定書、生效判決書、分案申請文件、專利授權文本等法律文件，還是可以作出判斷，但對于第3、4個問題更傾向于現有技術應用的判斷，法官能否適用等同原則和如何適用等同原則平衡專利權人與社會公眾之間的利益將會是非常具有挑戰性的難題。我國《專利法》規定授予的發明專利或者實用新型專利權應當不屬于現有技術，并且符合新穎性、創造性和實用性的專利授權條件，專利審查階段的創造性評價與專利侵權糾紛案件中的等同侵權判斷都是以專利權利要求保護的技術方案為基礎，又涉及到本領域技術人員的把握和非顯而易見性的判斷，兩者之間存在一定的關聯，但是在專利侵權訴訟中如何以現有技術文獻評價涉案專利創造性的方式去論證被訴侵權技術方案與專利技術方案的區別技術特征不構成等同侵權，卻無任何法律依據。近期最高人民法院發布了《關于審理專利授權確權行政案件若干問題的規定》司法解釋的征求意見稿，賦予了法院在專利授權確權行政案件中有限審查發明創造實際所要解決的技術問題和權利要求創造性的認定，但是對于未經歷法院授權確權訴訟程序而直接獲得授權或維持有效的專利，在專利侵權訴訟案件中能否引入創造性評價未作規定。
二、等同原則與創造性之間的關系
（一）創造性概念及判斷方法
我國《專利法》第22條對于創造性的概念進行了定義，創造性，是指與現有技術相比，該發明具有突出的實質性特點和顯著的進步，該實用新型具有實質性特點和進步?，F有技術，是指申請日以前在國內外為公眾所知的技術。
判斷要求保護的發明相對于現有技術是否顯而易見，通常按照“三步法”評價。（1）確定最接近的現有技術；（2）確定發明相對于現有技術未公開的區別特征和發明實際解決的技術問題；（3）判斷要求保護的發明實際所要解決技術問題的區別技術特征相對于現有技術是否屬于公知常識，是否在同一份現有技術的對比文件或另一份現有技術的對比文件中公開，并且與發明所要解決技術問題所起的作用是否相同，以此來判斷要求保護的發明對本領域的技術人員來講是否顯而易見。 發明創造是否具備創造性，應當基于所屬技術領域的技術人員的知識和能力進行評價。這里所稱的所屬技術領域的技術人員，不是特指發明人，也不是指熟悉發明創造領域的技術工人，更不是精通所發明創造領域的專家、教授，而是一位擬制的“人”，其能獲知所發明創造領域中所有的現有技術知識，知曉申請日或優先權日之前所發明創造領域的普通技術知識，并且還具有運用申請日或優先權日之前常規實驗手段的能力。
（二）等同原則與專利創造性評價之間的關系
等同原則與專利創造性評價在維護專利制度的宗旨方面承擔著不同的功能，兩者有明顯不同之處。首先，比對對象不同。等同原則是判斷被訴侵權技術方案是否侵權的一種判定方式，而專利創造性評價是判斷一項發明創造能否授予專利權的標準之一。其次，對比方式不同。等同原則是將專利劃分為以能夠實現相對獨立技術功能并能產生技術效果的技術特征與被控侵權技術方案分解的技術特征逐一進行比對，而創造性評價是將發明創造的技術方案整體與現有技術和/或公知常識組合相對比。再次，比對時間不同。等同原則是以侵權行為發生時為時間基點適用，而專利創造性評價是以申請日或優先權日為時間基點作評。
等同原則與專利創造性評價基于調整不同法律關系而確立的原則標準。在查閱專利授權過程中的審查意見、專利權評價報告或專利權無效宣告決定書時，經常能見到審查員意見表述“對比文件公開了 a技術特征（相當于涉案專利的A技術特征）、涉案專利相對于對比文件未公開B技術特征，該技術特征解決什么樣的技術問題、對本領域一般技術人員來講是否顯而易見”等評價專利創造性習慣用語，對比最高人民法院司法解釋中的等同特征和等同侵權判定方式可以發現兩者之間雖然目的不同，卻存在相通之處：將兩種技術方案對比，找出區別技術特征，明確區別技術特征所要解決的技術問題，解決問題的技術特征是否對本領域的技術人員顯而易見。筆者將等同侵權判定與專利創造性評價之間的關系用下圖1來表述：
圖1標記：從左到右標示的是科技發展進步； P普通人眾所周知的事實； G本領域技術人員普遍知曉的公知常識； X現有技術，X1 、X2 不同現有技術方案和/或現有技術特征組合； ZL專利技術方案； H1專利申請日（有優先權的，指優先權日）； C創造性評價； Q被控侵權技術方案； H2侵權行為發生時； D等同特征； P、G和 X有相互箭頭標識表示現有技術方案與公知常識、眾所周知的事實可以結合； ZL與Q雙向箭頭表示發生專利侵權訴訟
從上圖1中可以清楚知悉，專利權人獲得專利權的技術方案是區別于現有技術、公知常識及其各自或共同組合的技術方案，對本領域技術人員來講是非顯而易見的，有利的推動了技術的進步和發展，由《專利法》合法賦予專利權人一定時期內壟斷市場的權利，專利保護期限從專利申請日開始起算。專利權以國家公告的方式向社會公開，向社會公眾明確告知專利權利邊界所在，社會公眾在他人專利申請日后應用現有技術和專利技術時應當繼續付出創造性勞動推動技術的進一步發展，否則不僅不給予《專利法》上的專利權保護，而且還有可能遭受侵權風險。
從《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》（2015修正）的第17條規定和《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》的第2條規定可知，專利權的保護范圍包括權利要求要求記載的全部技術特征和本領域普通技術人員閱讀說明書及附圖后對權利要求的理解，推導出的與該技術特征相等同的特征所確定的保護范圍。前文介紹了等同原則具體應用方式與專利創造性評價的方法，結合上圖1標示的等同侵權判定與專利創造性評價之間存在的關聯性，筆者認為，在把握兩者區別的情況下，具體案件中適用等同原則判定被控侵權技術方案與涉案專利等同侵權時引入專利創造判斷還是具有可行性的。
三、將專利創造性判斷作為把握等同原則適用尺度的可行性
（一）將專利創造性判斷引入等同原則適用時需要考慮的因素
1、所屬技術領域的技術人員
審查專利創造性時，所屬技術領域的技術人員知曉的是以申請日或優先權日以前發明所屬領域所有的普通技術知識，獲知所屬領域的全部現有技術，但在發生專利侵權糾紛案件時，等同特征認定的時間點是在侵權行為發生時，這時候的所屬技術領域的技術人員知曉甚至掌握的知識不再局限于專利申請日或優先權日前的所有現有技術，還包括了專利申請日或優先權日至侵權行為發生時這一時間段內的所屬領域技術知識，較之專利申請日或優先權日之前的所屬技術領域的技術人員更多，但是還只能具備常規試驗手段的能力，將技術特征進行簡單的組合或替換，還不具有創造能力，這與《民法總則》的“八周歲以上的未成年人為限制民事行為能力人，可以獨立實施與其年齡、智力相適應的民事法律行為，但與成年人為完全民事行為能力人，可以獨立實施民事法律行為還是有所區別”的規定頗為相似。因此，截至侵權行為發生時，所屬技術領域的技術人員雖然知曉甚至掌握更多的技術知識，但還不具有創造能力的情況下可以適用等同原則。
2、顯而易見
發明創造有突出的實質性特點，是指對所述領域的技術人員來說，發明相對于現有技術是非顯而易見的。如果發明是所屬技術領域的技術人員在現有技術的基礎上僅僅通過合乎邏輯的分析、推理或者有限的試驗可以得到的，則該發明是顯而易見的，也就不具備突出的實質性特點。顯而易見，與等同特征中的“本領域普通技術人員在被訴侵權行為發生時無需經過創造性勞動就能夠聯想到”相對應。本領域普通技術人員根據其掌握的現有技術知識、專利申請日或優先權日后的普通技術知識，在閱讀專利的權利要求書、說明書及附圖后，通過常規實驗手段，進行簡單的技術特征組合或替換后，完成與專利技術方案工作原理基本相同，解決的技術問題和產生的技術效果基本相同的被控侵權技術方案，這樣的被控侵權技術方案，并未打破常規，也未付出創造性勞動，對本領域技術人員來講是很容易通過涉案專利權利要求聯想到的，被訴侵權技術方案相對于涉案專利權利要求來講是顯而易見的。
3、現有技術
專利創造性審查中的現有技術是依據我國《專利法》第22條第5款規定，現有技術是指申請日以前在國內外為公眾所知的技術?，F有技術包括在申請日（有優先權的，指優先權日）以前在國內外出版物上公開發表、在國內外公開使用或者以其他方式為公知所知的技術。在專利糾紛侵權訴訟案件中，應用等同原則判定被訴侵權技術方案侵權，以侵權行為發生時為時間基點，將被訴侵權技術方案與侵權行為發生前的已有技術方案作比對，包括專利申請日或優先權日前的現有技術和/或公知常識組合，申請日或優先權日的專利技術方案以及申請日或優先權日后技術發展應用中形成的技術特征或技術方案。因此，需特別注意現有技術抗辯與等同原則之間的區別，特別是不能將被訴侵權技術方案與現有技術相等同與等同原則混為一談。
（二）現有技術抗辯排斥等同原則的適用
現有技術抗辯作為普遍適用的侵權抗辯，自然也可以用來對抗等同侵權指控?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》（一）（2009年）第14條“被訴落入專利權保護范圍的全部技術特征，與一項現有技術方案中的相應技術特征相同或者無實質性差異的，人民法院應當認定被訴侵權人實施的技術屬于專利法第六十二條規定的現有技術?！痹诶斫夂瓦m用第14條時，需要注意以下三個問題：一是，“被訴落入專利權保護范圍的全部技術特征”，是指專利權利人在起訴時指控侵權的被訴侵權技術方案的技術特征。至于該特征是否最終落入專利權的保護范圍并不影響對現有技術抗辯的認定。亦即，審查現有技術抗辯是否成立，不以判斷被訴侵權技術方案是否落入專利權保護范圍為前提。在施特里克斯有限公司訴寧波圣利達電器制造有限公司、華普超市有限公司侵犯發明專利權糾紛申請再審案（最高人民法院[2007]民三監字第51-1號駁回再審申請書）中，最高人民法院裁判觀點為現有技術抗辯的適用僅以被訴侵權產品中被指控落入專利權保護范圍的全部技術特征與已經公開的其他現有技術方案的相應技術特征是否相同或者等同為必要，不能因為被訴侵權產品與專利權人的專利相同而排除現有技術抗辯原則的適用。二是，為規范自由裁量權的行使，統一司法尺度，司法解釋將被訴侵權人主張現有技術抗辯所援引的技術方案限定為一個，關于這點在后續司法實踐中又有了進一步擴張，最高人民法院2010年第10期公報中公布的蘇州工業園區新海宜電信發展股份有限公司與南京普天通信股份有限公司、蘇州工業園區華發科技有限公司侵犯專利權糾紛案（江蘇省高級人民法院民事判決書）裁判摘要中論述，如被控侵權人有充分證據證明其實施的技術方案屬于一份對比文獻中記載的一項現有技術方案與所屬領域技術人員廣為熟知的常識的簡單組合，則應當認定被控侵權人主張的現有技術抗辯成立，被控侵權物不構成侵犯專利權。2020年4月16日的《最高人民法院知識產權法庭裁判要旨（2019）》中公布的在上訴人王業慈與被上訴人徐州華盛實業有限公司侵害發明專利權糾紛案[（2019）最高法知民終89號]中，最高人民法院指出，涉案專利明確指出其技術方案的發明點，并強調發明點以外的技術特征均為通用部件時，如果該發明點對應的技術特征已經為一項現有技術公開，其余技術特征雖未被該現有技術公開，但該現有技術與通用部件必然結合形成與涉案專利技術方案相對應的整體現有技術方案，則可以認定現有技術抗辯成立。三是，在發明實用新型專利侵權訴訟的現有技術抗辯認定中，與被訴落入專利權保護范圍的技術特征進行對比的是，現有技術中的相應技術特征，而非現有技術方案的所有技術特征。但是現有技術方案與被訴侵權技術方案應當是相同的技術主題，否則，即使特定技術特征相同或者無實質性差異，也不能僅據此認定現有技術抗辯成立。申請再審人鹽城澤田機械有限公司與被申請人鹽城市格瑞特機械有限公司侵犯實用新型專利權糾紛案（最高人民法院[2012]民申字第18號駁回再審申請裁定書）最高人民法院認為，審查現有技術抗辯時，比對方法是將被訴侵權技術方案與現有技術進行對比，在兩者并非相同的情況下，審查時可以專利權利要求為參照，確定被訴侵權技術方案中被指控落入專利權保護范圍的技術特征，并判斷現有技術是否公開了與之相同或者等同的技術特征，確立了現有技術抗辯的比對方法與審查方式，逐步擴張現有技術抗辯使得法院在侵權訴訟中直接可處理效力爭議，在一定程度上降低了被控侵權人啟動專利無效宣告程序的必要性，節約了當事人的訴訟成本，避免多個法律程序形成的訟累。
因此，現在司法實踐中的現有技術抗辯包含與現有技術相同和等同兩種類型?！芭c現有技術等同”抗辯，與直接否定創造性還是有較大的差別。前者僅能在引用一份現有技術文獻的基礎上，主張被控侵權方案與被引用方案等同。后者可以引用兩份或更多的現有技術文獻并可以結合公知常識一起來否定發明的創造性。從最高人民法院司法解釋規定和目前案件判決的觀點來看，現有技術抗辯正從技術方案單獨對比的“新穎性抗辯”逐步試水向“新穎性+有限創造性抗辯”發展，因而將專利創造性判斷引入侵權案件中等同原則適用還是有一定的理論和實踐應用基礎的。
（三）將專利創造性判斷引入等同侵權判定的“三步法”
將專利創造性判斷“三步法”與現有的司法實踐中適用等同原則判定專利侵權三步驟相結合，創設創造性判斷融入等同原則適用的“三步法”：
（1）由于專利侵權糾紛案件中，審理評判的是被訴侵權技術方案中的某一或某些技術特征是否與涉案專利的技術特征相等同，因而可以將涉案專利作為現有技術，將涉案專利與被訴侵權技術方案進行技術特征分解，找出區別技術特征。
（2）確定該區別技術特征實際所要解決的技術問題。
（3）判斷包含該區別技術特征的技術方案是否顯而易見。
通過以上步驟，包含該區別技術特征所要解決技術問題的被控侵權技術方案，相對于涉案專利這一現有技術，如果沒有創造性，就構成等同侵權，反之如果有創造性，就不構成等同侵權。
四、引入專利創造性判斷，將現有技術排除在等同原則適用之外的司法實踐案例
人類科學技術發展到今天，開拓性發明越來越少，也越來越難，更多的發明創造則屬于“創新性組合”，因此產生發明創造領域的現有技術也在不斷增加，假如被控侵權技術方案落入了權利要求等同范圍，又和現有技術存在一定關系，權利人主張等同侵權，被控侵權人主張現有技術抗辯，如何進行說理判決，平衡專利權人與社會公眾之間的利益，考驗著法官的智慧。筆者在最高人民法院裁判文書網上選取了杭州華新高科新材料有限公司與廣東日昭新技術應用有限公司、羅志昭侵害實用新型專利權糾紛案（最高人民法院（2015）民提字58號）做簡要介紹。具體案情如下：
專利基本情況： 專利權人羅志昭，于2003年5月30日向國家知識產權局申請了專利名稱為屏蔽絕緣電纜形導電管母線（專利號：03226611.1）實用新型專利，其權利要求是：“1、一種屏蔽絕緣電纜型導電管母線、用于電力變壓器與高壓開關進線柜連接作過電流用，其技術特征是屏蔽絕緣電纜形導電管母線是將管狀導體外表加以屏蔽絕緣，絕緣材料是用塑料類。屏蔽絕緣電纜型導電管母線最外絕緣層是導電屏蔽接地層，將導電屏蔽接地層加以接地，并外加保護套，使該屏蔽絕緣電纜型導電管母線絕緣表層電位為零?！?，該專利于2004年12月27日獨占許可給廣東日昭新技術應用有限公司使用。
2011年5月9日保全的被控侵權技術方案1：公證書第6頁顯示侵權產品1與變壓器連接，公證書第16、17頁顯示侵權產品1與開關柜連接，侵權產品1銅管導體外包覆有深紅色的熱縮套管、淺紅色的屏蔽層、黑色保護套，從管狀導體黑色外護套內有一根黑色的軟帶引出，與金屬支架相連，以實現屏蔽接地的功能。（實際樣品是在淺紅色的屏蔽層之外還有絕緣層和護套）
2012年9月28日保全的被控侵權技術方案2：侵權產品2通過中間接頭和立桿連接于變壓器與10KV的開關柜之間，侵權產品2采用空心的銅（鋁）管為專用導體。復合絕緣母線采用空心的銅（鋁）管作為導體，銅（鋁）管的外表有耐火導熱層、絕緣防水層、導熱絕緣層、均壓層、絕緣防水層、接地屏蔽層、絕緣保護管層、以及抗紫外線的絕緣三色護套外保護層構成。
2013年1月8日專利復審委員會無效決定摘要：請求人遞交附件6《35KV電容式絕緣母線的設計》（華通技術，1992年第4期）現有技術證據，公開了一種35KV電容式絕緣母線，其配套35KV封閉式開關柜使用，從圖2“絕緣母線剖面圖”中及文字說明部分可以看出，該電容式絕緣母線結構包括：導體1；導體1外表加以樹脂絕緣2，樹脂絕緣2內嵌有8層分級電容屏3，其中內嵌在環氧樹脂介質中的最外一層電容屏作為接地屏4，并通過接地引出線5引出接地，外加電纜保護層6。
權利要求1要求保護的技術方案與附件6公開的技術內容相比，區別在于：權利要求1“是將管狀導體外表加以屏蔽絕緣，絕緣材料是用塑料類，屏蔽絕緣電纜形導電管母線最外絕緣層是導電屏蔽接地層”，即本專利的技術方案中管狀導體外面是絕緣層，絕緣層外面是導電屏蔽接地層，絕緣層與屏蔽層是分開的。而附件6中導體外面由厚厚的環氧樹脂包裹，電容屏（最外層電容屏同時為接地屏）以及接地引入線均澆筑在環氧樹脂絕緣材料內部，即附件6中導體外面是復合層，該復合層同時起到了絕緣和屏蔽的作用。由此可見，權利要求1與附件6的技術方案之間存在著實質性的不同，并且權利要求1中屏蔽絕緣電纜形導電管母線的結構更為簡單，可以帶來很好的過電流效果，最外層為導電屏蔽接地層可以避免絕緣表面局部放電，能夠獲得對危險的接觸電壓進行防護等有益的技術效果。
請求人遞交了《魯布革電廠電容式母線修復方法研究》（云南電力技術，1998年第2期）現有技術，公開了魯布革電廠電容式母線修復方法研究，其中公開了母線的結構包含了多層，依次為鋁基硅鎂合金導體、碳粉導電電漆層、鋁箔層、主絕緣層、穿孔鋁箔層、黃蠟綢布帶半疊繞層、環氧玻璃絲布帶層、聚四氟乙烯帶層、環氧樹脂充填層、非磁性金屬波紋管組成的防護層、紅外線輻射漆層。還公開了母線修復的選材原則、主絕緣材料和半導體漆材料的特性及修復方案等。
將權利要求1與附件14相比，兩者的區別在于：（A）兩者的母線導電部分結構不同：權利要求1中是導電管母線，導體部分為管狀導體，附件14中母線為合金導體；（B）兩者公開的母線絕緣結構不同：權利要求1中母線最外絕緣層是導電屏蔽接地層，并外加保護套；附件14公開了多層結構，其中接地的層外還有其他絕緣層；（C）使用的環境和目的不同：權利要求1中導電管母線是連接電力變壓器與高壓開關進線柜，作過電流用，附件14中的母線是連接發電機至變壓器及機組輔助設備，用于電流傳輸。因此兩者解決的技術問題不同，并且權利要求1中屏蔽絕緣電纜形導電管母線的結構更為簡單，可以帶來很好的過電流效果，最外層為導電屏蔽接地層可以避免絕緣表面局部放電，能夠獲得對危險的接觸電壓進行防護等有益的技術效果。
請求人沒有證據證明母線為“管型導體”以及母線“用于連接電力變壓器和高壓開關進行柜”為公知常識。最終維持03226611.1號實用新型專利有效。
本案維權可謂一波三折，經歷了一審、二審、專利無效宣告和最高人民法院提審。從最高人民法院庭審判決書來看，一審、二審法院就是將公證書現場照片與專利權利要求進行了比對，未曾進行現場勘驗，被控侵權技術方案1實際采用的是玻璃鋼復合材料，使用的環境為正常電流運輸，被控侵權技術方案1和被控侵權技術方案2，都有權利要求1中的屏蔽絕緣電纜形導電管母線要求保護的具體層數結構，就直接認定落入專利保護范圍構成侵權。最高人民法院提審時注意到了涉案專利中的無效決定書的內容，涉案專利相對于現有技術減少了屏蔽絕緣電纜形導電管母線的層數，結構更簡單，實現較好過電流的技術效果，最外層為導電屏蔽接地層可以避免絕緣表面局部放電，能夠獲得對危險的接觸電壓進行防護等有益的技術效果，使得涉案專利權利要求1的技術方案具有創造性，被控侵權技術方案1和被控侵權技術方案2的使用環境是用于正常電流運輸，母線最外層并非是導電屏蔽接地層，在導電屏蔽接地層之外還有絕緣層，與現有技術中的公開的附件14的母線多層結構相同，最終判決專利權人敗訴。
上述案例就是一起最高人民法院將專利創造性判斷引入專利侵權案件判定的一個典型案例，有專家、學者將此類的抗辯歸入現有技術抗辯。筆者認為，該案例真正體現的是專利法的立法宗旨，現有技術不受專利法保護，也無需用專利去保護，如果將現有技術的內容寫入專利技術方案中也應當被剔除，專利權人更不能利用等同原則將專利權的保護范圍擴張到現有技術，在北京市高級人民法院制定的《專利侵權判定指南（2017）》在確定專利保護范圍的解釋原則中有一條公平原則，解釋權利要求時，不僅要充分考慮專利對現有技術所做的貢獻，合理界定專利權利要求限定的保護范圍，保護權利人的利益，還要充分考慮權利要求的公示作用，兼顧社會公眾的信賴利益，不能將專利所要克服的技術缺陷的技術方案和整體上屬于現有技術的技術方案的內容解釋到權利要求的范圍當中。較早的類似的案例，如李光訴首鋼重型機械公司旗桿實用新型專利權糾紛案（案號：北京高院（1995）高知終字第5號）。
五、正視等同原則與創造性之間存在的關聯，將專利創造性判斷應用于司法實踐
基于專利侵權糾紛案件中等同原則適用存在的問題，專利創造性判斷與等同原則判斷又存在諸多相通之處，將專利創造性判斷引入等同原則，在專利保護范圍確定上將更加全面，更進一步完善等同原則在專利侵權糾紛案件中的適用，使專利權人利益與公眾利益之間實現動態平衡。
專利侵權糾紛案件中，由于專利的技術性要求，對法官的技術背景提出了比較高的要求，特別涉及發明和實用新型等技術類案件，當事人提出技術等同、現有技術抗辯、被控侵權技術方案與專利采用不同技術手段不構成侵權抗辯等需要更多技術比對和分析的理由時，法官都會比較慎重，很多時候會建議當事人通過專利無效宣告程序處理，專利無效宣告程序將會拖長訴訟案件審理時間，增加當事人的訴訟成本支出。
據了解，國家知識產權局專利復審與無效審理部受理的專利無效宣告案件中請求人以專利不具有創造性作為一項常規無效理由去無效的案件占絕大多數，專利被宣告無效的案件中以專利不具有創造性，不符合《專利法》第22條3款被無效的亦占絕大多數。目前最高人民法院嘗試的專利無效行政訴訟和專利侵權糾紛民事案件合并審理方式，國家知識產權局專利復審與無效審理部與地方法院根據案情需要聯合審理，專利侵權糾紛案件的訴訟代理人同時代理專利侵權糾紛和涉案專利無效宣告案件，都可能成為專利創造性判斷引入專利侵權糾紛案件，特別是專利等同侵權判定的司法實踐。有法官已在具體案件審判中提出了等同判定的標準并不是一成不變的，應當根據具體案情確定合適的標準。具體而言，在進行等同判定時，訴訟專利的類型、創造性程度，爭議特征在專利技術中的地位等因素均應予以考慮，對此觀點筆者深表贊同，筆者亦期望專利創造性判斷引入專利侵權判斷能被廣泛接受，更期盼專利權無效抗辯在未來的立法上能成為阻卻專利侵權的一個法定抗辯理由。
參考文獻
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作者：王延軍，浙江雙實律師事務所律師，專利代理師，金華市律師協會業務指導委員會副主任，金華市律師協會知識產權專業委員會主任，金華市律師協會婺城分會知識產權專業委員會主任