浙江省高級人民法院
民事裁定書
（2018）浙民再622號
再審申請人（一審被告、二審被上訴人）：金華市駿達箱包有限公司，住所地浙江省金華市金東區東孝街道金東村文德街322號一樓。
法定代表人：柯小斌，總經理。
委托訴訟代理人：王延軍，浙江雙實律師事務所律師。
被申請人（一審原告、二審上訴人）：樓洪飛，男，1980年9 月7日出生，漢族，住浙江省義烏市稠城街道寺后盛村3組。
委托訴訟代理人：徐巍，浙江寧邦律師事務所律師。
再審申請人金華市駿達箱包有限公司（以下簡稱駿達公司）因與被申請人樓洪飛侵害商標權糾紛一案，不服浙江省金華市中級人民法院（2016）浙07民終5547號民事判決，向本院申請再審。本院于2017年12月14日作出（2017）浙民申2803號民事裁定，決定提審本案。本院依法組成合議庭，并于2018年12月14日公開開庭進行了審理，駿達公司的委托訴訟代理人王延軍，樓洪飛的委托訴訟代理人徐巍到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
駿達公司申請再審稱：二審法院認定“聰明棒”不構成通用名稱，從而認定駿達公司的被訴行為侵害了樓洪飛的涉案商標專用 權，屬適用法律錯誤。駿達公司在一審中已提交證據證明“聰明棒”是一種積木玩具的通用名稱，再審提交的補充證據亦能證明“聰明棒”屬于一種積木玩具的通用名稱。駿達公司在其產品包裝上使用“聰明棒”不具有區別和識別商品來源的作用，不屬于商標法意義上的使用，不構成商標侵權。依據《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第一、六項的規定，申請再審。
樓洪飛辯稱，本案二審期間，駿達公司提交的證據不足以證明“聰明棒”在涉案商標申請注冊時已構成通用名稱，二審判決認定事實清楚，適用法律正確，請求予以維持。
樓洪飛向一審法院起訴請求：1.判令駿達公司停止侵犯樓洪飛注冊商標專用權的行為，停止銷售侵權產品；2.判令駿達公司賠償樓洪飛因銷售侵權商品的違法所得1368450.6元；3.判令駿達公司賠償樓洪飛因調查制止侵權行為所支付的維權費用，包括公證費、律師費及取證費等共計6100元。一審法院判決：駁回樓洪飛的訴訟請求。一審案件受理費8585元，由樓洪飛負擔。
樓洪飛不服一審判決，上訴請求：撤銷一審判決，改判支持樓洪飛一審訴訟請求。
二審法院認定事實：樓洪飛系第13869740號 “聰明棒Congmingbang”注冊商標的注冊人，該商標的注冊日為2015年3月7日，有效期至2025年3月6日，核定使用的商品/服務項目為第28類：大積木；玩具；積木(玩具)；撲克牌；橡皮泥；網球拍；握力器；滑雪板；護腿；旱冰鞋(截止)。樓洪飛未在其自己生產的產品中規范使用其注冊商標。2014年1月23日，樓洪飛申請了一個外觀設計專利，其給該專利產品的名稱定義為“玩具（聰明棒）”，同年7月16日，該專利被授權公告。2016年4月19日，樓洪飛到義烏市公證處申 請了證據保全。樓洪飛在淘寶網上通過搜索“聰明棒”找到駿達公司經營的“萌寶寶店母嬰旗艦店”，從該店鋪內的“萌寶寶聰明魔術棒積木棒塑料拼插大顆粒 益智拼裝手工diy兒童玩具”的銷售頁面購得3個不同規格的被訴侵權產品，單價分別為：16.90元，18.90元，49.90元，共支付了 85.70元。樓洪飛為本次訴訟支付了公證費用2600元，律師費3500元。樓洪飛所購得的被訴侵權產品有三個不同規格，一種為布袋包裝，一種為方盒桶裝，一種為圓桶裝。在圓桶裝的外包裝的中間位置使用了“聰明棒” 三個字，并 在說明的文字部分稱“產品名稱：聰明棒；適合年齡：3歲以上……；生產商：金華市駿達箱包有限公司；廠址：……”產品的右上角上貼有“萌寶寶”商標標識。其余兩種包裝方式的外包裝上無圖案標識。該三種規格的包裝盒內部均放置了說明書一份。說明書紙樣上， 中央的位置也突出使用了“聰明棒” 三字，另外在說明書反面也圓桶與外包裝一樣寫了產品名稱為聰明棒，生產商等信息。涉案的產 品銷售數量截止2016年8月9日已達141406件?！懊葘殞殹毕凋E達公司注冊的商標，注冊日期為2016年3月21日。樓洪飛獲得“玩具(聰明棒)”外觀設計專利，其外觀與被訴侵權產品中的一個配件相同。在新浪網中有13個不同網名的微博、博客，均使用圖片及文字的方式介紹了關于“聰明棒”的各種玩法，圖片展示的產品均與被訴侵權產品為同類產品，發表時間為2009年12月15日至2013 年9月10日之間。其中，網名為“欣欣”的博客中配有文字為：“大家近來對于新加的兩項工作：多米諾骨牌和聰明棒，很感興趣，都爭著搶著做，還好每一樣都很多，可以分成多份，大家都有得做了?！瓨纷龅亩嗝字Z骨牌，我覺得很抽象，凡用聰明棒做的小椅子，……”；網名為“Arthur歪歪”微博配有文字為：“歪歪的聰明棒作品-澳大利亞小恐龍(所有的作品創作及命名都是他)”。網名 為“一切皆有可能的玫瑰”網頁配有的文字為“我在淘寶網跳蚤街上賣閑置寶貝了，只賣44.50元，請大家幫忙轉一下?！就把b聰明棒積木塑料拼插樂高式拼裝盒裝兒童益智玩具3-7（1000件）￥44.50】”。百度文庫中，有8篇文檔提及了利用“聰明棒”開展幼兒或低年級學生的教育工作，其文檔上傳的時間為2011年至 2016年期間。有兩篇文檔附有圖片，其余無圖片。其中一篇2015 年上傳的PPT制作人為鄒冬梅《學習排序》部分文字提及“利用聰明棒、雪花片等進行有規律的排序”并配以圖片，圖片載明的產品與被訴侵權產品相同。2016年網名為“倔強向左走”提供的一年級小學拓展課程教學活動方案中，圖片展示的玩具與被訴侵權產品為相同產品，其文字部有：“……，二、認識雪花片和聰明棒；……”，“很多學生第一次接觸聰明棒，聰明棒的拼搭比較難扣，但是在小組合作下，基本都能完成?！钡葍热?。百度視頻、愛奇藝、 56.com、愛奇藝、酷6視頻、樂-PPS等網站的視頻中，有8個視頻展示了稱呼為“聰明棒”的拼裝教程，其使用的玩具產品均與被訴侵權產品相同；部分視頻上傳的時間為2016年，其余部分上傳時間不明確。在京東網站中的“優加玩具”店，其店中銷售的寶貝名稱為“‘橙愛cheerbb’聰明智慧棒插管玩具 桶裝塑料拼插積木兒童益智玩具聰明棒”網頁，自2012年11月28日就有銷售記錄直至現在，其網頁中展示產品的廣告詞為“小身材，大知慧 聰明棒 變變變”，提及的產品名稱為：聰明棒插管積木；產品介紹：聰明棒色彩鮮艷……，利用聰明棒組裝成不同的結構，能加深對結構的認知力，形成更好空間感覺。寶寶能通過連接，排列聰明棒拼接出各種造型，……”；消費者對該產品有持續的評論記錄。在京東商城的網友討論圈，顯示一篇主題為“潛力 聰明棒插管玩具”的文章，其發表時間為2013年6月16日，并配有相應的圖片，圖片中的產品與被訴侵權產品相同。駿達公司通過GOOGLE將“聰明棒”翻譯成韓文、英文、日文，再用相關的詞匯通過GOOGLE搜索所得的產品圖片與被訴侵權產品為相同的產品。對一審法院查明的事實予以確認。
二審法院認為，本案二審的主要的爭議焦點是：1. “聰明棒”是否為被訴侵權產品的通用名稱；2.被訴侵權產品上使用“聰明棒”三字是否侵犯了第13869740號“聰明棒Congmingbang”的注冊商標專用權；3.如果構成侵權，駿達公司所應承擔的民事責任。
關于爭議焦點1，根據《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》第十條，人民法院判斷某一商標是否為通用名稱，首先應依據法律規定或者國家標準、行業標準。本案中， 駿達公司沒有提供任何證據可以反映法律規定或囯家標準、行業標準中有認定“聰明棒”名稱的條文。關于“聰明棒”是否為約定俗成的通用名稱，本案被訴侵權產品包含各種形狀的單件，如條形、方形、圓形、五角星形等，僅從產品形狀看，稱之為“棒”就比較牽強。一審中，駿達公司提交了一系列證據擬證明“聰明棒”在相關市場形成了相對固定的通用名稱。首先，駿達公司在網絡上公證截取了數篇博客、文檔及視頻等內容擬證明“聰明棒”作為兒童益智玩具的名稱被廣大教師及家長所認可，但網絡上的內容欠缺穩定性，且一般僅代表發布者的個人觀點，廣泛性、真實性遠不及相關領域的專業報刊、新聞媒體等。故該證據并不能代表相關公眾對“聰明棒”名稱的普遍認知。其次，駿達公司通過網絡搜索引擎翻譯并搜索“聰明棒積木”的英（Smart Stick Blocks）、韓（??? ?? - ??）、日（スマートスティック）等外文，擬證明“聰明棒”在域內或域外均指向本案被訴侵權產品。該院認為，駿達公司將“積木” 一詞加入到搜索的詞組中顯然會對搜索的結果產生影 響，由于積木屬于通用名稱，可以明確指代一類產品，駿達公司將 “聰明棒”與“積木”結合進行搜索，相當于限縮在“積木”的搜索結果中進一步搜索“聰明棒”，故不能以此認定“聰明棒” 一詞指向該搜索結果。此外，駿達公司將“聰明棒積木”通過搜索引擎 進行翻譯，并不意味著國外存在該固定詞組，且搜索引擎傾向于把 所有相關的條目、信息均予以呈現，搜索結果具有局限性。即便在上述條件下，該院仍在公證書韓文及日文的搜索結果中，發現與本案被訴侵權產品不相同的產品，故對該證據不予釆信。最后，駿達公司提交的專利文獻，雖然樓洪飛將“聰明棒”用于其申請的外觀設計專利的名稱，但該證據并不能證明樓洪飛明知或應知其申請注冊的商標為部分區域內約定俗成的商品名稱。綜上，該院認為駿達公司提供的證據不足以證明“聰明棒”為被訴侵權產品的通用名稱。
關于爭議焦點2，根據《中華人民共和國商標法》第五十七條，本案被訴侵權產品為積木玩具，與樓洪飛所有的第13869740號“聰明棒Congmingbang”商標核定使用商品第28類為同種商品。在被訴侵權 產品的外包裝上，雖然駿達公司在其左上角標注了 “萌寶寶”商標， 但駿達公司同時在產品包裝的中央位置以較大字體突出使用了 “聰明棒”三個字，起到區分商品來源的識別作用，屬于商標意義上的使用。經比對，兩者均使用了 “聰明棒”中文字樣，不同之處僅在于字體及涉案商標在中文字體下方標注有“Congmingbang”的拼音。 該院認為兩者構成近似，足以引起消費者對商品來源的混淆，應當認定侵犯了涉案注冊商標專用權。
關于爭議焦點3，由于駿達公司在其銷售的積木玩具上使用“聰 明棒”三字已經侵犯了涉案注冊商標專用權，駿達公司應當承擔停止侵權、賠償損失的民事責任，故樓洪飛要求駿達公司立即停止銷售侵權產品的訴訟請求，予以支持。關于經濟損失及合理費用的訴訟請求，根據《中華人民共和囯商標法》第六十三條，由于樓洪飛 未能提供相關證據證明其因侵權行為遭受的損失，或駿達公司因侵權行為所獲得的利益，亦無相應許可使用費作為參照，該院綜合考慮商標的知名度（注冊于2015年3月7日，無其他知名度或顯著性的證據）、商標的實際使用情況（存在不規范使用的情形）、駿達公司的生產規模及銷量、維權合理費用等因素，酌定駿達公司賠償樓洪飛經濟損失及合理費用共計60000元。
綜上所述，該院認為樓洪飛的上訴請求成立的部分，應當予以支持。一審法院適用法律錯誤，導致實體處理不當，依法應予糾正。依照《中華人民共和國侵權責任法》第二條、第十五條，《中華人民共和國商標法》第五十七條第二項、第三項、第六十三條第一款、第三款，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項之規定，二審法院判決：一、撤銷浙江省義烏市人民法院（2016）浙0782民初9932號民事判決書；二、駿達公司立即停止銷售侵犯樓洪飛第13869740號注冊商標專用權產品的行為；三、駿達公司賠償樓洪飛經濟損失及合理費用共計60000元；四、駁回樓洪飛其他訴訟請求。如果駿達公司未按判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。一審案件受理費8585元，由樓洪飛負擔4150元，由駿達公司負擔4480元。二審案件審理費 17170元，由樓洪飛負擔8209元，由駿達公司負擔8961元。
本案再審中，樓洪飛無新證據向本院提交。駿達公司向本院提交了以下證據：1.浙江省金華市公信公證處（2017）浙金公證民字第824號公證書；2.中國玩具和嬰童用品協會出具的《關于對“聰明棒”商標提出無效宣告的函》；3.國家工商行政管理總局商標評審委員會（以下簡稱商標評審委）作出的商評字[2018]第212912號關于第13869740號“聰明棒Congmingbang”商標無效宣告請求裁定書。以上證據1、2擬證明“聰明棒”系一種積木玩具的通用名稱，證據3擬證明涉案商標已被宣告無效。樓洪飛質證認為，對上述證據的真實性均無異議，但證據1、2不足以證明“聰明棒”在涉案商標申請時已經構成一種積木玩具的通用名稱；證據3僅系商標評審委作出的裁定，未經過行政判決，尚未發生法律效力。
本院經審查認為，證據3的真實性可以確定，該證據可以證明涉案商標已被宣告無效，故本院予以認定。本院對證據1、2不再予以評價。
本院再審查明：商標評審委于2018年11月15日作出商評字 [2018]第212912號關于第13869740號“聰明棒Congmingbang”商標無效宣告請求裁定書，認為該商標在大積木、玩具、積木（玩具）商品上的注冊已構成《中華人民共和國商標法》第十一條第一款第 (一）項規定的情形，即本商品的通用名稱不得作為商標注冊；同 時涉案商標的申請注冊也構成《中華人民共和國商標法》第四十四條第一款所指“以其他不正當手段取得注冊”之情形，裁定對該商標予以無效宣告。
本院再審認為，本案中，因樓洪飛據以起訴的涉案商標已被商標評審委商評字[2018]第212912號關于第13869740號“聰明棒Congmingbang”商標無效宣告請求裁定書宣告無效，故樓洪飛基于涉案商標權的起訴應予駁回。如前述無效宣告請求裁定書被生效行政判決撤銷，則樓洪飛可依據新的證據另行起訴。
依照《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第四百零八條規定，裁定如下：
一、撤銷浙江省金華市中級人民法院（2016）浙07民終5547號民事判決及浙江省義烏市人民法院（2016）浙0782民初9932號民事判決。
二、駁回樓洪飛的起訴。
一審案件受理費8585元，二審案件審理費17170元均退還樓洪飛。
審 判 長 王亦非
審 判 員 李 臻
審 判 員 陳 為
二〇一八年十二月十七日
本件與原本核對無異
書記員 張友財