浙江省高級人民法院民三庭
關于印發《知識產權審判疑難問題解答（四）》的通知
本省各中級人民法院及具有一般知識產權案件管轄權的基層人民法院:
為加強上下級法院之間的審判業務指導，統一知識產權案件裁判尺度，切實提高辦案質量,現將《知識產權審判疑難問題解答（四）》印發給你們，供審判案件時參考。實踐中如有問題，請及時報告我庭。
二○一八年十二月二十四日
知識產權審判疑難問題解答（四）
【共性問題】
1.知識產權侵權案件中，股東（或法定代表人）在何種情況下應與公司承擔連帶責任？比如，股東（或法定代表人）用個人賬戶收取侵權產品貨款的，是否應判決其與公司承擔連帶責任？
答：在知識產權侵權案件中，符合以下兩種情形之一的，股東應與公司承擔連帶責任：一是符合《侵權責任法》第八條規定的二人以上共同實施侵權行為，造成他人損害的，應當承擔連帶責任；二是基于《公司法》第二十條的規定，股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務，嚴重損害公司債權人利益的，應當對公司債務承擔連帶責任。
對于《侵權責任法》第八條規定的共同侵權，應具備以下要件：加害主體為兩人或兩人以上；各加害人主觀上具有共同意思；各加害人彼此的行為之間客觀上存在相互利用、配合或支持；各加害人行為造成的損害后果在其共同意思的范圍內。在題設情形中，如果股東在主觀上明知或者應知公司生產、銷售相關產品的行為涉嫌侵權，而仍與公司形成合意，以個人賬戶收取侵權產品貨款的，可以認定其與公司構成共同侵權。在認定股東與公司是否具有共同意思時，還應考量股東對公司的實際控制能力。由于股東以個人賬戶收取公司貨款的行為本身就不符合財務規范，故不宜認定為《侵權責任法》第三十四條第一款規定的屬于“執行工作任務”而應由用人單位承擔侵權責任的情形。
對于股東因公司喪失獨立人格而承擔連帶賠償責任，需要具備以下要件：一是濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，濫用行為的具體形態既包括公司人格混同（可以從人事混同、業務混同和財產混同等方面進行認定），也包括以公司為工具專門從事不法行為；二是濫用行為嚴重損害了公司債權人的利益，即公司因濫用行為喪失了履行涉案債務的能力。對于股東以個人賬戶收取公司貨款的行為，還需要同時滿足上述要件，才能夠由股東承擔連帶責任。
2.被訴侵權的個體工商戶在立案后、一審判決前注銷，原告請求法院判令經營者停止侵害的，法院是否應予支持？
答：個體工商戶并非獨立于經營者的主體，只是在訴訟中系以營業執照上登記的字號為當事人，故對經營行為承擔法律責任的仍然是經營者。法院是否應當判令經營者停止侵害，關鍵在于涉案侵權行為是否已經停止，即使個體工商戶在判決前已注銷，但是該經營者仍然在實施相同侵權行為的，應當判令經營者承擔停止侵害的民事責任。
3.被告注冊使用被訴企業名稱的行為侵害他人商標權或構成不正當競爭的，法院應當判令其停止使用還是變更企業名稱？
答：《最高人民法院關于審理注冊商標、企業名稱與在先權利沖突的民事糾紛案件若干問題的規定》第四條規定：“被訴企業名稱侵犯注冊商標專用權或者構成不正當競爭的，人民法院可以根據原告的訴訟請求和案件具體情況，確定被告承擔停止使用、規范使用等民事責任。”據此，原告起訴請求被告停止使用企業名稱的，法院責令被告停止使用自無爭議。在原告起訴請求被告變更企業名稱的情況下，上述規定中的“等”字也為責令變更企業名稱的民事責任方式留下了解釋的空間，司法實踐中也已出現了大量責令變更企業名稱的判決。無論是停止使用還是變更企業名稱，都涉及執行問題。當事人逾期不變更企業名稱的，法院雖然無法直接強制其變更，但可以采取罰款、拘留等措施進行制裁，此外，還可以與名稱登記機關探索適當有效的協助執行方式，比如，有的地方名稱登記機關在接到法院協助執行通知書后，對拒不變更企業名稱的企業不予通過年檢，有的則以統一社會信用代碼代替企業名稱。
4.原告在其他法院起訴生產者，訴請未明確請求判賠時間截止至起訴之日，若原告就相同被告在起訴之日后的相同侵權行為在本院起訴的，是否屬于重復起訴？
答：在上述情形中，判斷是否構成重復起訴，關鍵在于后案審理的被訴侵權行為發生的期間是否為前案所涵蓋。前案判決未明確訴請所針對的侵權期間的，對該判決指向的侵權期間主要有兩種意見，一種認為截止至起訴之日，另一種認為截止至法庭辯論終結之日，不同法院理解存在差異。由于重復起訴事關當事人訴權，屬于法院應當依職權查明的事項，故審理后案的法院應當與審理前案的法院溝通，盡可能查明前案審理范圍。如果后案與前案的侵權期間有交叉，但不完全為前案所涵蓋的，亦不屬于重復起訴，但在后案中僅需針對與前案不交叉的侵權期間進行審理。
5.原被告雙方在前一次侵權時達成調解協議，其中關于再次侵權時需承擔的賠償責任的約定，對再次侵權發生時的其他共同侵權人是否產生同等效力？
答：《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十五條第三款及《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》第二十八條，均明確規定法院支持當事人此前就賠償數額或者賠償計算方法達成的約定。這種約定是當事人對未來侵權損害賠償數額形成的合意，對于締約各方而言，自然應當受到其真實意思表示的約束，遵守該約定，但是對于非締約方而言，不應要求其因他人的意思表示承擔法律后果。即使再次發生侵權時的其他共同侵權人明知存在賠償約定的，也不能直接依據該約定認定該侵權人應當承擔的損害賠償數額，但是其明知賠償約定存在的事實，應當作為判斷其主觀過錯程度及損害賠償數額高低的重要考量因素。
6.原告主張生產者和銷售者共同侵權并承擔連帶責任，法院經審理認為生產者和銷售者不構成共同侵權，應各自按過錯承擔責任，經法院釋明，原告仍堅持不變更訴訟請求。此時，法院可否僅判決停止侵害，駁回原告要求連帶賠償的訴請？
答：在法院認為生產者和銷售者應當分別承擔侵權賠償責任，而原告認為兩者應承擔連帶賠償責任的情況下，法院的意見與原告的訴請雖然并不完全一致，但只要法院判決生產者和銷售者承擔的賠償總額不超過原告訴請的數額，就仍然可以理解為該判項是在原告訴訟請求的范圍之內，因為相對于連帶賠償責任而言，非連帶賠償只是減弱了原告獲賠的保障，并未實質性地變更或者超出原告的訴請，并且這樣也能夠避免當事人訴累。當然，法院在判決前應當向當事人雙方進行釋明，保障其辯論的權利。
7.被告認為被訴侵權產品系權利人生產，原告稱鑒別產品真偽的方法系其商業秘密，不同意向被告展示的，法院應如何處理？
答：法院經審查，如果認為原告的鑒別方法確實可能構成商業秘密的，應當在舉證質證時采取相應的保密措施。比如簽訂保密承諾書，僅向對方當事人的代理律師展示該方法，或者委托各方當事人均認可的第三方對該部分內容或證據發表意見等。
8.通過“翻墻”軟件取得的證據材料是否具有合法性？
答：對于用戶下載并使用提供虛擬專用網絡VPN服務的軟件（俗稱“翻墻”軟件）取得的證據材料的合法性，目前爭議較大?！队嬎銠C信息網絡國際聯網管理暫行規定》第六條規定：“計算機信息網絡直接進行國際聯網，必須使用郵電部國家公用電信網提供的國際出入口信道。任何單位和個人不得自行建立或者使用其他信道進行國際聯網。”雖然《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百零六條將“違反法律禁止性規定”作為非法證據的認定標準之一，但上述規定主要是為了規范網絡秩序，維護網絡安全及其健康發展，特定當事人基于證明案件事實之需要，使用VPN方式進行國際聯網，僅僅是為了獲取與案件事實相關的網頁、郵件等證據材料，并不會沖擊上述規定之立法目的。因此，傾向于認為，在證據材料本身內容合法的情況下，可以認定“翻墻”取得的證據材料的合法性。
9.微信截屏證據如何認定？舉證方是否必須同時提供手機、電腦等原始載體？
答：對方當事人對微信截屏打印件的真實性有異議的，法院首先應當核實打印件與原件的一致性，即截屏與收發涉案微信信息的手機或電腦上的內容是否一致，以確定其形式真實性；其次，應當審查收發微信的主體與舉證方主張的主體是否一致，知曉微信登陸密碼的主體一般就是該微信信息的收發人，無法通過密碼登陸方式核實的，需要結合微信具體內容及其他案件事實綜合判斷；最后，應當審查微信內容本身的完整性、實質真實性及其證明力。
10.網頁上顯示的作品發表時間如何認定？
答：最高人民法院在（2015）知行字第61號行政裁定書中認為：在審查判斷以公證書形式固定的互聯網站網頁發布時間的真實性與證明力時，應綜合考慮相關公證書的制作過程、該網頁及其發布時間的形成過程、管理該網頁的網站資質和信用狀況、經營管理狀況、所采用的技術手段等相關因素，結合案件其他證據，對該公證書及所附網頁發布時間的真實性和證明力作出明確判斷。雖然案外人網頁時間的形成和修改機制難以直接查明，但可以通過實驗性演示的方式對網頁時間的真實性加以驗證，法院可以要求當事人提供此類證據，或進行當庭演示，確有必要的，法院也可以向第三方網站的經營者進行調查核實。
【著作權】
11.在確認不侵害著作權糾紛中，原告認為被告主張權利的作品不具有獨創性，法院經審查認為確實不構成作品的，能否判決確認原告不侵害被告的著作權？
答：被告不享有著作權，原告自然不侵害其權利，法院應當判決確認原告不侵害被告的著作權。判決確認原告不侵害被告的著作權，并不意味著認可被告享有著作權，兩者之間沒有邏輯上的關聯關系，在判決說理部分已予闡明的情況下，也不存在歧義。
12.對現實生活中客觀事物抽象后的美術作品，如玫瑰花、貓狗動物等，如果與客觀事物十分接近，如何判斷相似的被訴圖案是否構成侵權？有的判例系以這些作品主要使用了公共領域資源為由認定侵權不能成立，如何區分哪些部分是公共領域資源？
答：在界定著作權的保護范圍時，應當注意實現保護強度與獨創高度的協調統一。對于與客觀事物的常見形態十分接近的作品，如果獨創性程度較低的，應當較為嚴格地把握認定相似的尺度，避免輕易認定構成侵權，判斷的重點在于被訴圖案與作品的相同部分是屬于該作品的獨創性部分，還是屬于公共領域資源。公共領域資源既包括客觀事物的常見形態，也包括在先創作的同類作品。在舉證責任方面，如果涉案的公共領域資源系眾所周知的事實，法官可以依據日常生活經驗法則作出認定；如果無法據此認定的，則應當由提出該抗辯事由的被告承擔舉證責任。
【商標及不正當競爭】
13.《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十八條規定：“侵犯注冊商標專用權的訴訟時效為二年，自商標注冊人或者利害權利人知道或者應當知道侵權行為之日起計算。商標注冊人或者利害關系人超過二年起訴的，如果侵權行為在起訴時仍在持續，在該注冊商標專用權有效期限內，人民法院應當判決被告停止侵權行為，侵權損害賠償數額應當自權利人向人民法院起訴之日起向前推算二年計算。”其中賠償數額僅追溯兩年的適用是否應當以被告提出抗辯為前提？
答：《最高人民法院關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規定》第三條規定：“當事人未提出訴訟時效抗辯，人民法院不應對訴訟時效問題進行釋明及主動適用訴訟時效的規定進行裁判?！鄙虡朔ń忉屩嘘P于“向前推算二年”的期限規定在性質上同樣屬于訴訟時效，因此應當適用上述規定，即在當事人提出訴訟時效抗辯的情況下，法院才“向前推算二年”計算賠償數額，當事人未抗辯的，就按照實際侵權期限計算賠償數額。另應注意的是，根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法總則〉訴訟時效制度若干問題的解釋》，對于《民法總則》施行后訴訟時效期間開始計算的以及《民法總則》施行之日訴訟時效期間尚未滿《民法通則》規定的二年或者一年的，應當適用《民法總則》關于三年訴訟時效期間的規定。
14.在侵害商標權案件中，被告系從淘寶網上購得侵權產品再予轉賣，貨物由其上家直接快遞給下家，被告主張合法來源抗辯的，其抗辯能否成立？
答：在產品由上家直接配發的經銷模式中，被告未直接接觸被訴侵權產品實物，也無法盡到基本的審查義務，因此，雖然產品確實來源于他人，但一般而言，由于其未履行合理的注意義務，對其合法來源抗辯不應支持，除非被告能夠舉證證明其確實不存在過錯，比如其上家系經權利人授權的特許經銷商。此外，如果侵權產品的價格未明顯低于正品，且即使被告收到產品進行審查也難以發現侵權的，則被告未履行審查義務與原告受損之間缺乏因果關系，被告無需承擔賠償損失的法律責任。
15.權利人在同一時期分別起訴多個銷售者侵害其商標權，并列生產者為共同被告，這些案件涉及的權利商標相同，侵權形態相同，但是侵權產品在外包裝顏色、排版、重量規格等方面存在微小差異，則各案中的生產者侵權事實是否相同？
答：在判斷侵權事實是否相同時，不宜機械對比各案中不同侵權產品外觀差異的大小，主要應當考慮的是如何在多起系列案件中合理認定生產者的賠償數額。如果前案中判決生產者賠償的數額已經能夠較為充分地彌補權利人整體損失的，可以認為前案判決考量的生產者侵權規模已經涵蓋了后案中的產品；反之，可以認為后案中的產品未納入前案審理范圍；如果多起系列案是同時判決的，應在大致確定權利人受損總額的前提下，在不同案件中由生產者進行分攤賠償。此外需要注意的是，在處理此類系列案件時，要盡可能細化明確判賠的期間、地域、產品范圍；各地法院要及時溝通信息，遵循總量控制的賠償原則，在充分保障權利人合法利益的同時，引導其理性維權。
16.國家知識產權局商標局認為異議商標與在先注冊商標構成近似因而不予核準注冊，在商標侵權訴訟中，法院能否認定兩者不近似，侵權不成立？
答：對于商標近似與否的問題，在商標確權程序與侵權訴訟中，審查員與法官的評判重點和角度不同，當事人提交的證據可能不同，并且該問題本身就往往因評判主體的不同理解出現不同結論，因此，對于國家工商總局商標局的觀點，法院固然應予尊重，也可以作為認定近似與否時的參考，但是不應放棄司法機關依法獨立審查判斷法律問題的職責，如果法院經審查認為確實不構成近似的，可以作出不同于行政機關審查認定意見的判決。
17.當事人之間存在競爭關系是不是不正當競爭行為的構成要件？
答：最高人民法院陶凱元副院長在第四次全國法院知識產權審判工作會議上的講話中明確提出，要根據修訂后的《反不正當競爭法》關于公共利益、經營者利益和消費者利益一體保護的精神，正確認識競爭關系的法律定位，競爭關系并非認定不正當競爭或者提起不正當競爭之訴的條件。需要注意的是，雖然認定不正當競爭不以當事人之間存在競爭關系為前提，但不正當競爭行為應當是有損市場競爭秩序的行為。例如，在編入《知識產權案件年度報告（2013）》的（2013）民申字第1238號案件中，最高人民法院認為，原告所謂的“工作崗位競爭”并不屬于《反不正當競爭法》規范的“市場競爭”，故僅在單位內部為當事人帶來工作崗位競爭優勢的信息不屬于商業秘密。
18.淘寶賣家未經許可定制美的、格力等企業工裝的行為是否屬于《反不正當競爭法》第六條第二項規定的擅自使用他人企業名稱的行為？該行為是否會產生“引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯系”的法律后果？
答：《反不正當競爭法》第六條規制的是仿冒他人商業標識的行為，此類行為的后果是導致消費者混淆誤認，既包括商品、商品來源的混淆誤認，也包括關聯關系的混淆誤認。在淘寶賣家定制他人企業工裝的案件中，消費者在購買時有可能認為淘寶賣家與美的、格力等企業之間存在特定聯系，即賣家將企業名稱印制于服裝的行為已為相關企業所許可，因此可以認定此類行為造成了混淆后果。同時，該行為也使被告不當獲取了競爭優勢，損害了其他經營者的利益和公平競爭的市場秩序，構成擅自使用他人企業名稱的行為。
19.被告在銷售正品服裝的店鋪門頭不當使用原告注冊于服裝類別的商標的行為，構成商標侵權行為還是不正當競爭行為？
答：由于被告銷售的商品系正品，不存在對商品來源的混淆誤認問題，因此不構成對原告注冊于服裝類別的商標的侵害。但是被告在門頭不當使用原告注冊商標的行為，容易使人誤認為被告作為服裝銷售者與原告存在特許經營等關聯關系，進而違法獲取競爭優勢，擾亂市場秩序，故應認定構成《反不正當競爭法》第六條第四項規定的不正當競爭行為。
【專利權】
20.某專利具有兩個并列的獨立權利要求，權利人僅主張權2插座不主張權1插頭，但為了實現插座插頭的配合，權2插座又描述了權1插頭的部分技術特征，此時應如何對權2中涉及插頭插座適配部分的內容進行比對？
答：權2中與插頭相關的技術特征屬于使用環境特征。根據《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》第九條的規定：“被訴侵權技術方案不能適用于權利要求中使用環境特征所限定的使用環境的，人民法院應當認定被訴侵權技術方案未落入專利權的保護范圍?！贝送?，在編入《知識產權案件年度報告（2013）》的（2012）民提字第1號案件中，最高人民法院認為，使用環境特征對于權利要求保護范圍的限定程度一般情況下應該理解為要求被保護的主題對象可以用于該使用環境即可，而不是必須用于該使用環境，但是本領域普通技術人員在閱讀專利權利要求書、說明書以及專利審查檔案后可以明確而合理地得知被保護對象必須用于該使用環境的除外。據此，已經寫入權利要求的使用環境特征屬于必要技術特征，對于權利要求的保護范圍具有限定作用，但限定程度需要根據個案情況具體確定。在題設條件中，雖然被訴侵權產品系插座，但法院應當審查該插座能否與權2限定的插頭相適配，如果可以適配，一般應認定落入權2保護范圍。而在前述但書的除外情形中，法院則應審查該插座是否只能與權2限定的插頭適配。
21. 上傳于微信朋友圈的圖片是否構成專利法意義上的公開
答：應當區分個案具體情形加以認定，根據案件事實及相關證據判斷涉案朋友圈的內容是否“為公眾所知”，即是否處于公眾容易獲得的狀態。朋友圈主要系用于好友間信息交流的社交平臺，具有一定的私密性，并且從技術上來說，用戶可以隨時改變朋友圈的可見范圍和時間且不留痕跡，因此一般而言，在朋友圈發布信息尚不足以不構成專利法意義上的公開。但是，隨著朋友圈功能用途的不斷擴展，有些朋友圈已成為展示和銷售產品的重要途徑。如果在案證據能夠證明所涉朋友圈系用于產品營銷，拒絕他人添加好友和限定公開范圍的可能性很低的，可以認定相關信息已構成專利法意義上的公開。
【特許經營合同】
22. 符合哪些特征的合同屬于特許經營合同？
答：《商業特許經營管理條例》第三條第一款規定：“本條例所稱商業特許經營，是指擁有注冊商標、企業標志、專利、專有技術等經營資源的企業，以合同形式將其擁有的經營資源許可其他經營者使用，被特許人按照合同約定在統一的經營模式下開展經營，并向特許人支付特許經營費用的經營活動?！碧卦S經營合同最主要特征在于：特許人將其擁有以知識產權為核心的經營資源許可給被特許人，并支持、監督其在統一的經營模式開展經營。如果合同僅約定知識產權的使用許可，則構成知識產權使用許可合同；如果合同僅涉及產品銷售關系，未約定知識產權的許可和統一的經營模式，則構成買賣合同。
23. 特許經營合同中約定的履約保證金和違約金能夠同時適用？
答：由于履約保證金與違約金一樣均具有彌補違約損失之功能，因此可參照適用《合同法》第一百一十六條關于違約金與定金擇一適用的規定，即當事人既約定履約保證金，又約定違約金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者沒收履約保證金。
【刑事問題】
24.如何認定“假冒兩種以上注冊商標”？
答：實踐中經常出現被告人在同一商品上假冒兩個以上注冊號不同的注冊商標，但該兩個注冊商標的權利人、核定使用商品均相同的情形。相關司法解釋對假冒兩種以上注冊商標行為較假冒單一商標行為規定更低的入罪或量刑數額標準，主要系從侵權范圍所致的社會危害考慮。被侵權的注冊號不同的數個商標權利人同一且使用在同一商品上，與典型的單一商標被侵犯在實際危害性上并無多大差異。對注冊號雖然不同，但權利人同一且同時使用在同一商品上的數個假冒注冊商標，由于假冒行為均指向同一個特定的商品來源，故不宜認定為假冒兩種以上注冊商標。
25.如何認定假冒注冊商標罪的犯罪未遂？
答：若公安機關查扣的侵權產品部分系半成品但已加貼侵權標識，或部分系成品但未加貼侵權標識，對該部分產品是認定既遂還是未遂，司法實踐中爭議較大。既未遂認定一般以行為是否齊備該罪構成要件為標準。假冒注冊商標罪在客觀方面的要件為未經許可將假冒的注冊商標使用于同一種商品上，在半成品上加貼侵權標識或成品上尚未加貼侵權標識，一般認為未齊備該罪客觀方面的構成要件，宜認定為未遂。
26.侵犯知識產權犯罪中存在數量、非法經營數額、違法所得數額等多個不同量刑情節的，是否應同時予以查明？
答：原則上應同時予以查明。對同一犯罪事實，因規定了數個不同的量刑情節，可能分別適用不同的量刑檔次。根據刑法原理，存在多個量刑情節的，應擇一重處。如果僅查清某一量刑情節，并不能準確定罪量刑。
27.侵犯知識產權犯罪中如何適用罰金？
答：根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》第四條規定，對于侵犯知識產權犯罪的，罰金數額一般在違法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法經營數額的50%以上一倍以下確定。實踐中，存在大量僅查明犯罪數量，而未查明違法所得或非法經營數額的案件，導致適用罰金刑確定罰金數額時依據不足，無法從經濟上剝奪犯罪分子的再犯罪能力和條件。因此，在以數量確定量刑幅度的侵犯知識產權犯罪中，原則上應同時查明違法所得或非法經營數額，以減少罰金適用的隨意性。