浙江省高級人民法院民事審判第三庭關于審理
知識產權民事案件若干問題的討論綜述
在2003年11月25日至26日召開的全省法院知識產權審判工作座談會上，省高院民三庭和各中院的業務庭領導及部分審判人員對當前知識產權審判工作中涉及的專利侵權賠償數額、商標權的跨領域保護、商業秘密糾紛案件的審理，以及證據規則在知識產權審判中的適用等審判實踐中遇到的問題進行了研討。會后各中院和省高院民三庭又組織審判人員進行了深入的討論，并提出了意見?，F將經過討論后認識比較一致的有關問題形成綜述，供審判人員在審判工作中參考。
二00四年一月二日
知識產權審判中適用《證據規定》的若干問題
一、關于庭前證據交換
庭前依據交換制度具有固定爭點、固定證據和促成和解的功能，在知識產權糾紛案件中；由于知識產權的無形性特點，當事人在訴訟能力上的不足，往往導致當事人之間在爭點問題、證據的證明力上形成很大的分歧，故庭前證據交換成了法官充分行使釋明權、引導訴訟程序順利進行的制度保障。
知識產權糾紛案件一般都較復雜疑難或者證據較多，根據《證據規定》第三十七條的規定，應當多采用庭前證據交換的形式。通過庭前證據交換，要達到：
1、確定無爭議的事實，固定爭點。庭前證據交換時，應同時聽取各方當事人對庭前交換的證據的質證意見。對于無爭議的事實。主持人要予以歸納，在以后的庭審中不再質證；對于有爭議的事實，應當強化當事人辯論主義意識，主持人可以將擬定的案件爭點，在征詢當事人意見后予以確定。
2、庭前證據交換中涉及的具體要件事實、證明責任分配等問題，在聽取當事人意見后，可以由合議庭作出評議，并告知當事人。如果當事人對證明責任分配的爭議較大，且法律和司法解釋對相關的證明責任分就無明確規定的，主持人可以僅對證明責任分配問題作原則釋明。
3、在知識產權糾紛案件中，當事人對于證據的質證能力一般較弱（如有關公知技術的證據質證），在這種情況下，法官應當注意給予當事人一定的期限以提高質證能力。
4、庭前證據交換可以由主審人或合議庭成員主持，主持人也可依法主持調解。
5、庭前證據交換應當由負責審理知識產權案件的業務庭進行。
6、在庭前證據交換時對證人證言有異議的，該證人應當在庭審時再次出庭，否則其證言不應采信。
7、根據庭前證據交換情況；法院可以根據當事人的申請或依職權再次指定舉證期限，最重要的是法官應當積極行使釋明權
。
二、關于法官釋明權的行使
釋明權既是法官的職權，同時又是法官的職責，從職權上看，其屬于訴訟指揮權的范疇，它是人民法院對民事訴訟活動進行指導和控制的一種權力；從職責上看，其是法官依照法律規定，根據公平和公正的法律精神履行的一項義務。對于法官怠于行使釋明權的，可以構成當事人上訴的理由。大多數知識產權案件涉及證據數量多、種類雜、專業技術性強，當事人及其代理人的舉證往往達不到舉證責任分配的要求，且由于專業的知識產權代理人較少，一般代理人的專業水平有所欠缺，特別是在我國沒有實行律師強制代理制度的情況下，如僅有一方當事人聘請了專門的知識產權代理人參與訴訟時，雙方當事人的訴訟能力明顯不平衡。因此，為了達到依法保護權利人利益和制裁侵權的目的，在知識產權審判中法官行使釋明權更具有重要的作用。
在知識產權審判中，法官行使釋明權主要體現在：
1、指導當事人提出證據材料。法官應當向當事人說明舉證責任、舉證期限、舉證范圍和方法以及不舉證的法律后果，促使當事人在合理期限內積極、全面、正確、誠實地完成舉證。
2、對變更訴訟請求的釋明。在當事人主張的法律關系的性質或者民事行為的效力與人民法院根據案件事實作出的認定不一致時，法官應當告知當事人可以變更訴訟請求。當事人變更訴訟請求的，人民法院應當重新指定舉證期限。
3、對知識產權的法律效力行使釋明權。如在專利侵權案件中，當被控侵權人以涉案專利無效作為抗辯理由時，告知其可以向專利復審委員會提出無效宣告申請。
4、對一些重大程序事項的釋明。如在當事人就不同的法律關系合并提起訴訟時，告知當事人應分別起訴。
5、對其他訴訟規則的釋明，如對擬制自認規則的釋明。但當涉及知識產權訴訟時效、自由公知技術抗辯等方面主張時，法官不宜行使釋明權。
釋明權應當正確行使，控制在一定的限度內，因此應當遵循探究當事人真實意思原則、中立原則、公開和透明原則以及本著有利于訴訟和平等維護當事人雙方的訴訟權利的目的行使釋明權。法官應根據法律精神以及對程序正義的理解，在綜合考察當事人的專業技能、法律知識、訴訟經驗、經濟能力等方面，據情作出判定與把握，謹慎、嚴肅地行使釋明權。
三、關于知識產權訴訟中的舉證責任分配
審理知識產權案件時，應當嚴格按照《證據規定》第二條、第四條至第七條關于舉證責任分配的一般原則，以及專利法、商標法、著作權法等知識產權法律對舉證責任的特殊要求，合理分配各方當事人的舉證責任。在目前的知識產權審判實踐中，尤其應當把握好以下兩類特殊案件的舉證責任分配問題：
1、關于方法專利侵權訴訟中的舉證責任倒置?！蹲C據規定》第四條第一款第（一）項關于方法專利舉證責任倒置的規定符合專利法的規定。但舉證責任倒置，并不意味著權利人完全不承擔舉證責任。方法專利的專利權人只有在舉證證明自己享有方法專利權，對方當事人制造了相同的產品后，并說明依據自己的專利方法所直接獲得的產品是一項新產品后，才能實現舉證責任倒置。在舉證責任倒置的情況下，被控侵權人不能以保護商業秘密為由，拒絕承擔相應的舉證責任。除被控侵權人承認使用了專利方法外，無論其是否提出反駁，均不能免除其舉證責任。另外，應當將被控侵權人提供的證明其產品制造方法的證據限定在必要的范圍內，即以足以證明其產品制造方法與權利人的專利方法不同為必要，而不是要求被控侵權人提供其產品的全部制造方法。
2、關于侵害商業秘密訴訟中的舉證責任分配。商業秘密權利人提起訴訟，首先應當提供商業秘密的載體，固定其主張的商業秘密的范圍或者秘密點，在一定的情況下，還要提供證據說明商業秘密開發形成的過程；同時，權利人證明被控侵權人使用的信息與自己的商業秘密一致或非常接近，并證明被控侵權人有獲?。ń佑|）商業秘密的條件，而被控侵權人不能提供或拒不提供其所使用的信息是合法獲得或者使用的證據的，根據‘湘同（或相似）十接觸十排除合理來源”，則可以認定被控侵權人以不正當手段獲取了商業秘密，構成對商業秘密的侵害。
四、關于知識產權訴訟中新的證據
對“新的證據”的理解；應當把握以下幾點：
1、新的證據包括一審程序中的新的證據、二審程序中的新的證據以及再審程序中的新的證據等三種情況，應當注意把握每一類型的新的證據的條件。
2、一審舉證期限屆滿之后才發現的新的證據，包括在一審舉證時限屆滿后才知道該證據的存在，以及雖然在舉證期限屆滿前知道作為證據載體的材料的存在并持有該證據材料，但因客觀原因沒有意識到其作為證據材料的價值，而是在舉證期限屆滿后才知道該材料對于案件的結果有重大影響，這些證據材料應當認定為新的證據。
3、當事人確因客觀原因無法在舉證期限內提供，經人民法院準許延期舉證，但在延長舉證時限內仍無法提供的證據中的“客觀原因”不能作擴大解釋，應當僅指除自身舉證能力等原因之外而獨立存在的客觀原因，如當事人生病住院、出差等不能按期舉證可以歸結為當事人在主觀上有過失。
4、提供新的證據的當事人應當對新的證據適格性和有效性承擔證明責任，但這種證明責任是針對證據事實本身，而非對證據材料指向的要件事實的證明。
5、新的證據雖不受舉證時限的限制，但這些證據的提出仍有時間限制，表現在：一、二審中提供新的證據的，應當在開庭前或者在開庭審理時提出；二審不需要開庭審理的，應當在法院指定的期限內提出；再審中提供新的證據的，應當在申請再審時提出。法庭辯論終結意味著庭審活動的結束，當事人在開庭審理時提出證據的，應在法庭調查期間提出。
6、嚴格區分“新的證據”、“可視為新的證據”和“新證據”?！靶伦C據”是當事人在證據交換之后就對方證據提出的反駁證據或補充其證明力的證據、對于新證據，人民法院應當通知對方當事人在指定的時間進行交換，而不能以舉證期限已過為由不組織質證、而“可視為新的證據”指的是當事人經人民法院準許延期舉證，但因客觀原因未能在準許的期限內提供，且不審理該證據可能導致裁判明顯不公的證據。
五、關于專家輔助人的資格、訴訟地位和作用
專家輔助人在訴訟中具有獨立的訴訟地位，其不同于民事訴訟法中所講的證人，也不是訴訟代理人。為保持當事人之間訴訟能力的平衡，在一方當事人申請專家輔助人參與訴訟時，應當通知另一方當事人。申請專家輔助人出庭的，應當在庭審前提出。
人民法院應當對當事人申請出庭參與訴訟的專家輔助人的資格進行適當的形式審查，經審查后認為不具有相應能力的，對該申請不予準許。另外，人民法院認為依據自己的獨立判斷，可以完整、準確的理解涉案的有關技術問題時，對當事人申請專家輔助人的請求也可以不予準許。
專家輔助人在訴訟中的作用主要有：
1、受當事人的委托，就案件涉及的專門性問題進行說明，以幫助當事人、其他訴訟參與人和法庭對這些問題進行正確理解，澄清不當認識。法官有義務在庭審過程中引導專家就專門性問題進行陳述和說明。
2、由各方專家輔助人就有關案件中的專門性問題進行對質。但須經法庭準許。
3、對鑒定人進行詢問。鑒定結論需要經過各方當事人質證后方可作為證據使用；對鑒定人進行詢問，幫助當事人對鑒定結論進行質證，應成為專家輔助人參加訴訟活動中的重要內容。
六、關于專業技術事實證據的采信和鑒定問題
知識產權審判中涉及的技術問題主要有兩類：一是純客觀的技術問題，如產品的成分、含量或比例、產品的性能指標等。二是帶有主觀性的、對技術內容的法律意義的認識的技術問題，如技術的創造性、技術特征是否等同等。對技術問題的處理應注意掌握以下幾個原則：
1、法定程序原則。對于與技術問題有關的要件事實必須根據證據規則的規定明確當事人的舉證責任，在當事人經過充分的訴辯、舉證質證后，才能作出對技術問題的判斷或處理意見；應尊重當事人的處分權和辯論權，當事人達成共識的可直接予以認定。
2、法官應盡量搞清、搞懂審判中所遇到的技術問題，并依據自己的認識做出判斷；盡量分離技術問題的主觀內容，實現技術問題的客觀化。
3、對技術問題可以通過專家咨詢、專家論證以及專家輔助人的說明等方法解決的；不要一遇到技術問題即委托鑒定。
關于委托鑒定，應當做到以下幾點：
1、鑒定程序的啟動應盡可能依當事人的申請而進行，不宜由法院依職權委托鑒定，也不應超出當事人申請的范圍進行鑒定。
2、提出鑒定申請的當事人應當明確進行鑒定的對象和范圍，并在指定期限內提交完整的資料供鑒定使用；送鑒材料以及內容須經各方當事人質證。對于當事人未在指定期限內提交資料，致使鑒定結論對其不利的，由該當事人承擔相應的責任。
3、委托鑒定的內容只能是技術事實，不能將法律問題委托鑒定。
4、鑒定委托書中應當明確鑒定的內容，并根據案件的具體情況對鑒定方法提出一定的要求。
5、應當在鑒定委托書中明確鑒定人的權利與義務，尤其要明確鑒定人有出庭接受當事人質詢的義務、對鑒定結論的客觀、公正性負責的義務。對鑒定人不履行相應義務的；可減少或不予支付鑒定費用。
6、鑒定人不出庭接受質詢；或鑒定人員被申請回避的事實確實存在的，鑒定結論一般不予采信。
七、關于公證取證
在知識產權案件中，從權利存在及其存在狀態到侵權人、侵權行為狀態、侵權損害程度，從版權保護到商標權、專利權及其他權益的保護，都能以公證證據來證明。審判實踐證明，公開取證有利于權利人履行舉證責任，有利于制止和制裁侵權行為。對于公證取證，最高法院雖僅在《關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中有所規定，即“當事人自行或者委托他人以定購、現場交易等方式購買侵權復制品而取得的實物、發票等，可以作為證據；公證人員在未向涉嫌侵權的一方當事人表明身份的情況下，如實對另一方當事人按照前述方式取得的證據和取證過程出具的公證書，應當作為證據使用，但有相反證據的除外”，但對于其他知識產權案件，可以參照上述規定執行。
《民事訴訟法》第六十七條規定，經過法定程序公證證明的法律行為、法律事實和文書，人民法院應當作為認定案件事實的依據，但有相反證據足以推翻公證證明的除外。因此，通過公證取得的證據的效力并不是絕對的，其只能作為認定案件事實的初步證據。同時，還必須符合以下條件：
1、公證機關的公證活動必須符合法律規定的程序。
2、公證的內容必須是合法的。對于通過隱瞞真實身份取得的證據，如果不是以引誘、欺騙、威脅或者其他違反法律規定的方式取得，不屬于“陷阱取證”，可以作為定案依據。
八、關于知識產權審判中證據的審核認定
（一）對確定知識產權權利人證據的審核認定
當事人是否享有知識產權，是能否提起知識產權訴訟的前提，但知識產權權利的取得有自動取得、依法授權或者登記和繼受取得等多種方式，因此，根據知識產權的不同類別，依照法律和相關司法解釋的規定對當事人提供的有關權利憑證進行審核認定是知識產權案件審理的重點內容。對于著作權侵權等訴訟，當事人提供的作品底稿、原件、合法出版物、著作權登記證書、認證機構出具的證明等，查證屬實的，可以作為當事人享有著作權或者與著作權有關的權利的初步證據，在對方當事人不能提供反駁證據的，人民法院應當認定其享有權利。對圖書出版者、錄音錄像制作者等提供合法出版物作為其享有與著作權有關的權利的證據的，法院不得以當事人未提供其取得著作權人授權的證據；直接否定其權利人身份。對于專利權、商標專用權、植物新品種權、集成電路布圖設計權、企業名稱權等通過法定程序登記或者審查核準而產生的權利，在當事人提交有關的權利證書或者登記證明等證據后，對方當事人不能提供該權利已經撤銷、無效或者轉讓等證據反駁的，應當確認當事人享有相應的知識產權。對于知名商品特有的名稱、包裝、裝潢等通過使用行為而產生的權利，在當事人向人民法院提起侵犯知名商品特有名稱、包裝、裝潢等行為的反不正當競爭訴訟中，就其主張的權利向法院提交了該商品在一定市場上為公眾知悉的證據，對方不能提供相反證據的，人民法院應當確認其為知名商品，并對其特有的名稱、包裝、裝潢等予以保護，但對于知名商品的認定，僅具有個案意義。
（二）對在先行政處理決定或在先刑事判決的審核認定
1、對在先行政處理決定的審核認定。對于知識產權的保護，我國采取司法保護與行政保護的雙軌保護制度。對有關行政機關處理知識產權糾紛而作出的行政處理決定進行司法審查，是知識產權司法保護的重要組成部分。最高法院在《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》第二十五條中規定，“人民法院受理的侵犯專利權糾紛案件。已經過管理專利工作的部門作出侵權或者不侵權認定的，人民法院仍應當就當事人的訴訟請求進行全面審查”；而對于商標侵權案件，最高法院在《關于審理商標案件有關管轄和法律適用范圍問題的解釋》第十條中規定，“人民法院受理的侵犯商標專用權糾紛案件，已經過工商行政管理部門處理的，人民法院仍應當就當事人民事爭議的事實進行審查”。由此可見，在先的行政處理決定只是一方當事人證明侵權行為存在的初步證據，其只是暫時免除了一方當事人舉證責任，只要對方當事人提供了相反證據，人民法院仍應當就民事侵權是否構成等進行全面審查，而不能以當事人提供了在先的行政處理決定為由，疏于對民事爭議事實的審查。對于民事判決否定了在先行政處理決定的，有關當事人可以通過行政訴訟程序予以救濟。對于著作權侵權糾紛案件，雖然著作權法或者最高法院并沒有類似的法律規定或司法解釋，但在認定著作權行政管理部門的有關民事侵權處理決定的效力時，也可以按照上述司法解釋的精神予以辦理。
2、對在先刑事判決的審核認定。在知識產權侵權案件尤其是侵害商業秘密案件中，常常出現權利人提供在先的刑事判決要求認定被控侵權人構成民事侵權。根據《證據規定》第九條的規定，在先判決只是暫時免除一方當事人的提供證據責任，只要對方有相反證據提供，法院就必須對相反證據及在先判決的證明力進行判斷后對事實作出認定，而不能一概以刑事判決認定的事實為準。法院在審理商業秘密侵害糾紛案件中，對于在先刑事判決的審查認定應當注意以下幾點：
（1）商業秘密權利存在的事實，適用民事證明標準。因為商業秘密罪侵害的對象是他人的商業秘密權，而商業秘密權是一種私權（民事權利），該權利依私法（民法）產生，并依民事訴訟程序認定。即使在刑事訴訟中，也不改變商業秘密權的私權性質和認定標準。（2）對侵害行為和后果的認定，適用刑事證明標準。比如，民事訴訟中“相似加接觸”的推定方法與刑事證明要求的“排除合理懷疑”相比，仍有相當差距，不能在刑事審判中照搬。在侵害商業秘密民事訴訟中，當被控方以其信息有合法來源作為違法性阻卻事由進行抗辯時，由被控方對其信息的合法來源承擔舉證責任。（3）如果最終認定的事實與在先刑事判決認定的事實不一致的，應當區別以下不同情況處理：純粹因不同的訴訟程序適用不同的證明標準，造成認定事實上的差異，是正?，F象；如果因民事訴訟中有新的證據，推翻了在先刑事判決認定的事實，或者在先刑事判決本身確有錯誤的，應通過審判監督程序以及審級監督的途徑，對錯誤的在先刑事判決予以糾正。
（三）對有關合法來源證據的審核認定
《商標法》第五十六條第三款規定，銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，不承擔賠償責任；《專利法》第六十四條第二款規定，為生產經營目的使用或者銷售不知道是未經專利權人許可而制造并售出的專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品，能證明產品合法來源的，不承擔賠償責任；《著作權法》第五十二條規定，復制品的發行者或者電影或者以類似攝制電影的方法創作的作品、計算機軟件、錄音錄像制品復制品的出租者不能證明其發行、出租的復制品有合法來源的，應當承擔法律責任。因此，在知識產權侵權訴訟中，銷售者或者復制品的發行者或者電影或者以類似攝制電影的方法創作的作品、計算機軟件、錄音錄像制品的復制品的出租者通常均以產品有合法來源為由主張免除相應的法律責任，審查該產品是否具有合法來源也就成為審理此類案件的關鍵問題。一般情況而言，只要能提供相應購貨憑證或銷售憑證等證據，產品以正常的價格條件通過合法的進貨渠道取得，即可證明這些產品具有合法來源。但是，在特殊的情況下，即使提供了這些憑證，也不能認定具有合法來源，一是產品具有明顯瑕疵，容易使一個具有正常判斷能力的人懷疑該產品為侵權產品的；二是當法律法規對銷售的商品有特殊規定的情況，如正版的進口音像制品應標識的合同登記號及文化部的批準文號。對于以上兩種情況。由于銷售者并沒有盡到合理的審查義務，不能認定產品有合法來源。