浙江省高級人民法院
民事判決書
（2018）浙民終552號
上訴人（原審原告）：羅奎，男，1987年*月**日出生，漢族。
委托訴訟代理人：徐軍飛，浙江易美律師事務所律師。
被上訴人（原審被告）：永康市興宇五金制造廠，住所地浙江省永康市城西新區后壟路85號。
投資人：施惠如。
委托訴訟代理人：王延軍，浙江雙實律師事務所律師。
被上訴人（原審被告）：浙江司貝寧工貿有限公司，住所地浙江省永康市西城玉桂路67號第一層至二層東側和第三層。
法定代表人：施志廣，總經理。
上訴人羅奎因與被上訴人永康市興宇五金制造廠（以下簡稱興宇廠）、浙江司貝寧工貿有限公司（以下簡稱司貝寧公司）侵害外觀設計專利權糾紛一案，不服浙江省杭州市中級人民法院（2017）浙01民初1796號民事判決，向本院提出上訴。本院于2018年7月17日立案后，依法組成合議庭，并于2018年9月18日公開開庭進行了審理。上訴人羅奎的委托訴訟代理人徐軍飛，被上訴人興宇廠的委托訴訟代理人王延軍到庭參加訴訟。原審被告司貝寧公司經本院合法傳喚未到庭，依法缺席審理。本案現已審理終結。
羅奎上訴請求：撤銷一審判決，依法改判支持羅奎一審的訴訟請求。事實和理由：原審法院認定“微信朋友圈發布的圖片構成現有設計”錯誤。微信朋友圈是具有一定私密性的社交媒體，在微信朋友圈發布的信息內容未達到對不特定公眾公開的結果，微信朋友圈的內容也不存在被不特定公眾所知的可能性；即使有人在微信朋友圈發布了銷售涉案專利產品的信息，也不代表涉案專利產品已經投入市場銷售，不能以此認定涉案專利已經公開。被上訴人提供的證據不足以證明被訴侵權產品使用的是現有設計，原審判決認定事實錯誤。
興宇廠答辯稱：興宇廠的業務是生產門面、門框，司貝寧公司的業務是生產防盜門，羅奎指控被訴侵權產品由興宇廠、司貝寧公司制造無事實依據。涉案專利不符合專利法規定，不應被授權，被侵權產品也未落入涉案專利權保護范圍。被訴侵權產品所使用的是現有設計。即使侵權成立，羅奎所主張的賠償金額也過高。綜上，請求駁回羅奎的上訴，維持原判。
羅奎向一審法院提出如下訴訟請求：1．判令興宇廠、司貝寧公司停止侵害專利號為ZL201630500343.4，名稱為“門花（精雕壓鑄呂－7）”的外觀設計專利權，包括停止制造、銷售、許諾銷售侵權產品，并銷毀庫存侵權產品和用于生產侵權產品的專用設備、模具；2．共同賠償羅奎經濟損失10萬元（包括羅奎為制止侵權行為所支付的合理費用）；3．承擔本案訴訟費用。
一審法院認定事實：羅奎是專利號為ZL201630500343.4，名稱為“門花（精雕壓鑄呂-7）”的外觀設計專利權人，該專利的申請日為2016年10月12日，授權公告日為2017年1月4日。該專利目前處于有效狀態。
據浙江省臺州市正立公證處（2017）浙臺正證字第4247號公證書記載，盧洋輝于2017年10月16目到該公證處稱，其受羅奎委托，對涉嫌侵害羅奎專利權的門花商品進行調査取證。當日，盧洋輝在公證人員的見證下，來到浙江省永康市五金城五金八街與五金西路路口，門面標有“司貝寧安全門 興宇門面門框”的店面，購買鋁門花三箱，取得“收款收據”和名片各一張，產品宣傳冊二本。所購商品運至公證處后進行了査看、拍照后進行封存。羅奎以所取得實物提交一審法院，經拆封查驗，包裝箱上標有“浙江?錦致”“浙江?錦致藝術門花有限公司”，所留地址為“永康市西城街道松石西路1366”號，電話為0579-****1938，傳真為（0579-****1937，咨詢熱線為139****1009。包裝箱內裝有門花三組（六片）、宣傳冊一本、收據一張、名片一張。其中，收據上未加蓋印章，記載有鋁花JZ-01JZ-02JZ-03三種型號，價格分別為500、430、430元。名片上印有“興宇?門面?門框 浙江永康興宇五金制造廠 興宇門面門市部地址：永康五金西路87號”等字樣。宣傳冊封面醒目位置大字體印有“錦致”字樣，內部展示有多款門花產品式樣，本案被訴侵權產品式樣亦在列，型號為JZ-02，宣傳冊封底留有廠家地址和聯系方式，地址、電話、傳真、手機號碼與被訴侵權產品包裝箱上所留一致。
據浙江省金華市公信公證處（2018）浙金公證民字第82號公證書的記載，興宇廠的投資人施惠如和其委托代理人王延軍于2018年1月8日來到該公證處。施惠如使用一部iphone手機，先通過撥打該公證處座機的形式驗證其電話號碼為139****1009，并提交了由浙江移動永康分公司出具的“證明”證明該號碼由施惠如使用。王延軍隨后用該手機登陸139****1009微信賬號，在通訊錄中找到昵稱為“金金鑄鋁門花羅玲182****198”的微信好友，其“社交資料”內容有：個性簽名：“精品鑄鋁門花，追求藝術品味。歡迎選購，搶購電話182****1998”。王延軍隨后査看了該微信賬號的“個人相冊”，查看其于2016年6月16日上午10：12和10：13、同年3月10日15：53、同年3月12日15：38，以及同年3月22日9：31發布的朋友圏，瀏覽所發布的圖片，并通過微信網頁版中的文件傳輸助手功能將圖片傳送至公證處的計算機中。隨后王延軍又通過微信通訊錄找到“飛宇公司，陳139****8756”的微信用戶，査看其個人相冊中2015年9月16日20：56發布的朋友圈內容，瀏覽其鏈接內容，截屏后發送至公證處計算機中。據公證書的記載，前述朋友圈的內容中均有涉及到門的圖片。
本案庭審中，興宇廠認可被訴侵權產品實物由其銷售。認可被訴侵權產品包裝箱上所標注的“錦致藝術門花有限公司”是其擬設立的公司，但尚未設立；主張被訴侵權產品系由案外人加工后送貨至興宇廠，包裝箱上所印公司名稱由該第三方印制；認可羅奎經公證取得的宣傳冊由其印制。司貝寧公司否認參與被訴侵權產品的銷售，認為其僅是與興宇廠共用門面。以上事實由羅奎提交的專利文件公證書及其附件，興宇廠、司貝寧公司提交的公證書等證據，以及雙方當事人在庭審中的陳述予以證實。
一審法院認為，涉案專利在有效期限內，法律狀態穩定，其權利人已履行了繳納專利年費的義務，故該專利為有效專利，應受國家法律保護。羅奎作為專利權人享有對侵犯涉案專利行為之訴權。本案爭議焦點在于：（一）被訴侵權設計與授權外觀設計是否構成相同或近似；（二）興宇廠和司貝寧公司所主張的現有設計抗辯是否成立；（三）在案證據是否足以認定興宇廠和司貝寧公司實施了制造侵權產品的行為，羅奎所主張的侵權責任是否合理。
關于爭議焦點（一）興宇廠和司貝寧公司主張被訴侵權設計與授權外觀設計相比，二者在中間圖案花紋等方面存在不同。
該院經審查后認為，《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第十條規定：“人民法院應當以外觀設計專利產品的一般消費者的知識水平和認知能力，判斷外觀設計是否相同或者近似?！钡谑粭l規定：“人民法院認定外觀設計是否相同或者近似時，應當根據授權外觀設計、被訴侵權設計的設計特征，以外觀設計的整體視覺效果進行綜合判斷；對于主要由技術功能決定的設計特征以及對整體視覺效果不產生影響的產品的材料、內部結構等特征，應當不子考慮。下列情形，通常對外觀設計的整體視覺效果更具有影響：（一）產品正常使用時容易被直接觀察到的部位相對于其他部位；（二）授權外觀設計區別于現有設計的設計特征相對于授權外觀設計的其他設計特征。被訴侵權設計與授權外觀設計在整體視覺效果上無差異的，人民法院應當認定兩者相同；在整體視覺效果上無實質性差異的，應當認定兩者近似?！?/SPAN>
根據前述司法解釋中確定的判定標準，該院認為，被訴侵權設計與授權外觀設計間雖然存在區別，但均屬細節上的差異，除上述區別外，二者在其他方面均為基本一致。以本領城一般消費者的知識水平和認知能力來看，二者在整體視覺效果上無實質性差異。故應認定被訴侵權設計與授權外觀設計構成近似。
關于爭議焦點（二），興宇廠和司貝寧公司以微信朋友圈中發布的內容作為依據提出現有設計抗辯，羅奎主張朋友圈中內容僅對好友可見，不屬于專利法意義上的現有設計，不可用于現有設計比對。
該院經審査后認為，《中華人民共和國專利法》第二十三條第四款規定：“本法所稱現有設計，是指申請日以前在國內外為公眾所知的設計?！睂嶋H上，任何一項設計都不可能已經被國內外所有公眾實際知悉，專利法中規定的現有設計應當是指該設計在專利申請日前已經處于能夠為公眾獲得的狀態，具有被獲知的可能性。本案中，首先，微信朋友圈并不是一種具有高度私密性的社交媒體，相反卻具有較強的開放性。微信用戶對于發布在朋友圈的內容在主觀目的上也是為了公開與共享，而非隱藏與保密。就微信朋友圈中發布的內容而言，確實存在“僅好友可見”“所有人可見”等情形，甚至對于好友也可設置為不可見。但即使信用戶將其朋友圈權限設置為僅對部分好友可見，該部分好友對該微信用戶的朋友圈內容并不負有保密義務，而是可以提供給他人査看，或進行下載、轉發或用于其他公開用途。對于尚未成為特定微信用戶好友的普通社會公眾而言也均存在將其添加為好友進而可獲知其朋友圈內容的可能性；甚至有部分微信用戶可能會允許任何人將其添加為好友，使得其朋友圈內容實際上處于對任何微信用戶開放的狀態。由此可見，發布在朋友圈的內容存在被不特定公眾所知的可能。其次，在涉案的朋友圈中，其發布者的微信昵稱為“金金鑄鋁門花羅玲182****1998”，個性簽名內容為“精品鑄鋁門花，追求藝術品味。歡迎選購，搶購電話182****1998”。可見，該微信用戶系通過微信朋友圈推銷其產品，朋友圈中所發布的產品已經在售，公眾已經可以購買并使用。作為門花的設計，一旦公開銷售或使用即已經為不特定公眾所知，因而，結合涉案朋友圈發布的時間早于涉案專利申請日的事實，該院認為其中內容可以作為現有設計抗辯的依據。
經比對，羅奎認可被訴侵權設計與前述朋友圈中發布的圖片所載設計構成近似。該院經審査后認為被訴侵權設計與現有設計無實質性差異，興宇廠和司貝寧公司所作現有設計抗辯成立，羅奎的訴訟請求應當予以駁回。該院對爭議焦點（三）不再作評述。
綜上，一審法院依照《中華人民共和國專利法》第二十三條、第六十二條，《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第八條、第十條、第十ー條、第十四條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條之規定，于2018年5月21日判決駁回羅奎的全部訴訟請求。案件受理費2300元，由羅奎負擔。
二審時，羅奎向本院提交了國家知識產權局專利復審委員會（C以下簡稱專利復審委員會）2018年7月12日就司貝寧公司申請宣告專利號為ZL201630171809.0、名稱為“門花（精雕壓鑄昌－4）”的外觀設計專利無效案所作出的第36544號《無效宣告請求審查決定書》，以證明一審法院將微信朋友圈中發布的圖片作為現有設計抗辯的依據系認定事實錯誤。興宇廠對該證據的“三性”無異議，但認為專利復審委員會審查決定的相關認定錯誤，一審法院的認定正確。興宇廠同時還提交了北京知識產權法院的行政案件受理通知書，以證明司貝寧公司已對專利復審委員會的第36544號無效宣告請求審查決定提起了行政訴訟，該決定并未生效。經査，專利復審委員會的第36544號審査決定認為，從微信朋友圈的屬性和好友人數的限制以及朋友圈的權限設定等方面考慮，在朋友圈發布的圖片不構成專利法意義上的公開，不能作為涉案專利的現有設計，對雙方當事人二審所提交的上述證據，本院依法予以認定，但對于在微信朋友圈公開發布圖片是否構成專利法意義上的公開，在下文分析爭議焦點時一并進行論述。至于司貝寧公司已對專利復審委員會的第36544號審查決定提起行政訴訟并被法院受理的事實，并不影響本院對本案的二審審理。
本院對一審查明的事實予以確認。另查明：2018年7月12日，專利復審委員會就司貝寧公司申請宣告專利號為ZL201630171809.0、名稱為“門花（精雕壓鑄呂-4）”的外觀設計專利無效案作出第36544號無效宣告請求審查決定，認為朋友圈發布的信息不構成專利法意義上的公開，決定維持ZL201630171809.0號外觀設計專利有效。司貝寧公司不服提起訴訟。北京知識產權法院于2018年8月7日向司貝寧公司發送了（2018）京73行初8042號行政案件受理通知書。
本院認為，本案二審的爭議焦點是：原審法院認定“微信朋友圈發布的圖片構成現有設計”是否正確。
關于在微信朋友圈發布的圖片是否構成專利法意義上的公開，能否作為認定構成現有設計抗辯的依據問題，不能簡單一概而論，應當持發展的眼光并結合具體案情作具體分析。微信朋友圈作為騰訊公司推出的“微信”該款免費社交軟件的一項重要功能，已經廣泛為社會公眾所使用，誠如專利復審委員會的第36544號無效宣告請求審査決定所稱，雖然其起初主要是作為微信好友之間分享和交流生活信息的私人社交平臺，并不是供用戶公開進行網絡營銷活動的平臺，但隨著其使用范圍和用途的不斷擴展，越來越多的人把微信朋友圈當作進行產品營銷活動的重要途徑，客觀上部分微信朋友圈已經兼具了營銷的功能，甚至出現了微商群體。特別是在不少行業，朋友圈事實上已經成了推銷產品的重要平臺，人們也已經習慣了通過朋友圈去了解市場產品信息并直接銷售或者購買產品。而從信息發布者的角度出發，也希望其在朋友圈發布的產品信息能讓更多的人知悉，其對要求添加為好友的請求通常也不會拒絕，朋友圈又存在無限擴散的可能。因此，僅僅以朋友圈的屬性和權限設定等為由，就認為其只是好友之間的生活信息交流平合，而否定朋友圈在信息傳播方面的社會公開性和市場價值，顯然與實際情況不符。經查，本案中，在涉案朋友圈中發布門花產品圖片的微信稱為“金金鑄鋁門花羅玲182****1998”的發布者羅玲的真實身份是上訴人羅奎的妺妹，也是羅奎公司的職工，其在微信朋友圈中的個性簽名內容為“精品鑄鋁門花，追求藝術品味。歡迎選購，搶購電話182****1998”；另一涉案微信用戶“飛宇公司，陳139****8756”也是從事門業生產經營的同行。很顯然，上述微信用戶在朋友圈發布門花圖片的目的就是希望通過朋友圈推銷其產品，且明確相關產品已經在售，公眾可以購買使用。經二審當庭核査，上述微信用戶均未對朋友圈發布圖片的可見時間和范圍進行限制。由于上述微信用戶在涉案朋友圈發布圖片的時間均早于涉案專利的申請日，羅奎亦認可被訴侵權設計與涉案朋友圈中發布的圖片所載設計無實質性差異，故一審法院認定興宇廠和司貝寧公司的現有設計抗辯成立并無不當，羅奎認為原審判決認定事實錯誤的上訴理由不能成立。
綜上所述，原審判決認定事實清楚，適用法律正確，審判程序合法，依法應予維持。羅奎的上訴理由不能成立，本院不予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條、第一百七十條第一款第一項之規定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費2300元，由上訴人羅奎負擔。
本判決為終審判決。
審判長 蔣中東
審判員 何瓊
審判員 陳宇
二0一八年十月八日
書記員 劉雨瀟