微信朋友圈發布信息構成專利法意義上的公開

王延軍

摘 要  微信作為一款社交軟件已被社會公眾廣泛應用于生活，工作，產品或服務的宣傳、推廣、銷售等眾多社交領域，影響著社會公眾學習、生活、工作的方方面面，隨之衍生出來的一系列法律問題需要我們法律職業共同體去深入研究，筆者作為一名知識產權專業律師也一直在以知識產權為視角，根據目前中國的專利法、商標法、著作權法、反不正當競爭法等知識產權法律規定，探究現實中微信朋友圈發布的信息作為一種其他形式公開的電子證據去分析有關事實問題和法律問題給我們帶來的困惑，本文將從微信朋友圈性質、微信朋友圈技術措施和朋友圈朋友人數限制問題能否阻卻公眾對微信和微信朋友圈統一認識等方面分析，肯定微信朋友圈發布信息構成專利法意義上公開的觀點，正視微信朋友圈信息的公開對知識產權法帶來的積極影響。

 

關鍵詞：微信   朋友圈   公眾   公開   現有技術   現有設計  

 

作者簡介：王延軍，浙江雙實律師事務所網絡與知識產權律師、IPMS審核員、金華市科技情報學會會員

 

 

 

隨著智能手機全方位的普及應用，騰訊公司開發的“微信”免費社交軟件這一新事物應勢而生?，F在微信已是具備好友間聊天、公眾號、朋友圈展示、微信支付、微信錢包、游戲、小程序、功能設置等諸多功能的軟件，上微信看朋友圈已經成為人們日常生活、工作的一部分，每個人都有朋友圈，每個人都有一個展示自己的舞臺，微信實際上已經成為一個社會公眾網絡自媒體發布平臺的集合體。自2011年微信誕生后，社會普通民眾肯定其帶來的社交上便利，但法律界卻對微信有別于其他電子證據，就微信證據如何采納的問題一直爭論未停，知識產權界也因微信朋友圈信息的發布讓原本已有共識的“公開”而產生法律認識和理解上的分歧，微信證據也如同當年的QQ聊天、QQ空間等電子證據的命運一樣坎坷。

    一、專利法上對現有技術、現有設計的法律規定和法律界定

專利法第二十二條規定“本法所稱現有技術，是指申請日以前在國內外為公眾所知的技術”，專利法第二十三條規定“本法所稱現有設計，是指申請日以前在國內外為公眾所知的設計”。專利法的這兩個條款就是專利法對現有技術和現有設計法律規定的全部，但也正是因“為公眾所知”沒有明確法律界定而致司法實踐中和法律理論界眾說紛紜。

國家知識產權局就專利法律實務操作制定的《專利審查指南》（2010）第二部分第三章2.1現有技術 規定：“根據專利法第二十二條第五款的規定，現有技術是指申請日以前在國內外為公眾所知的技術?，F有技術包括在申請日 (有優先權的，指優先權日) 以前在國內外出版物上公開發表、 在國內外公開使用或者以其他方式為公眾所知的技術?！?，“現有技術應當是在申請日以前公眾能夠得知的技術內容。 換句話說，現有技術應當在申請日以前處于能夠為公眾獲得的狀態，并包含有能夠使公眾從中得知實質性技術知識的內容。”，“應當注意，處于保密狀態的技術內容不屬于現有技術。所謂保密狀態，不僅包括受保密規定或協議約束的情形，還包括社會觀念或者商業習慣上被認為應當承擔保密義務的情形，即默契保密的情形?！?，“然而，如果負有保密義務的人違反規定、協議或者默契泄露秘密，導致技術內容公開，使公眾能夠得知這些技術，這些技術也就構成了現有技術的一部分?！?；2.1.2公開方式 “現有技術公開方式包括出版物公開、使用公開和以其他方式公開三種，均無地域限制?！??！秾＠麑彶橹改稀穼夹g內容性質、披露實質性技術內容的人以及獲取實質性技術內容的途徑進行了明確界定，但是因微信軟件誕生之初定位為一款提供即時通訊服務的社交軟件，并且賦予了微信軟件具有通過設置朋友圈朋友訪問權限、朋友圈交友方式及朋友圈人數上限制的功能，而《專利審查指南》并未對獲取到實質性技術內容的“公眾”作任何限定，使得知識產權界對“公眾”的理解出現了不同的法律認識。

二、微信朋友圈發布信息是否構成專利法意義上的“公開”存在的不同法律認識

目前，將微信朋友圈發布信息認為不屬于專利法意義上的公開是司法實踐中的主流觀點，而法律理論界則認為就目前的互聯網技術已具備條件將微信朋友圈信息進行無限擴散，通過微信朋友圈發布信息構成專利法意義上的公開。國家知識產權局專利復審委員會從微信誕生之初就具備的技術功能角度認為，微信朋友圈是用戶分享和關注朋友們生活點滴的空間，并不是用戶進行網絡公開營銷活動的平臺，其交流范圍僅限于微信好友之間，只有雙方相互認證通過互為好友后方能看到對方發布的信息，而且微信好友設有數量上限，從朋友圈的屬性和好友人數的限制兩方面，可以認定朋友圈本質上是一個限于特定人群之間的私密性質的社交平臺，用戶在朋友圈發布的信息的公開范圍僅限于微信好友，并非任何不特定人，因此微信朋友圈公開的內容不屬于專利法意義上的公開。筆者查閱了與國家知識產權局專利復審委員會持相同觀點的廣東省高級人民法院，該院于2016年10月12日就“開平市水口鎮歐墨潔具門市部、鐘云林與蔣艷侵害外觀設計專利權糾紛一案”作出的（2016）粵民終802號判決書顯示，作為被上訴人歐墨門市部、鐘云林遞交的（2016）粵江江海字第2550號公證書顯示的2014年10月11日微信名為“董哥”的人，在其朋友圈內展示的與被訴侵權產品相同或者相近似的面盆龍頭，證明被訴侵權產品在本案專利申請日前已公開，廣東高院從微信誕生之初及微信朋友圈的功能和特點出發，認為微信朋友圈發布內容僅微信用戶的好友可見和微信朋友圈可以進行權限設置的技術手段，而認定微信朋友圈信息公開不構成專利法意義上的公開。在生效無效宣告決定書和司法判決對同一事實問題有明確認定的背景下，筆者毅然接受“原告羅奎起訴被告永康市興宇五金制造廠、浙江司貝寧工貿有限公司侵害外觀設計專利權糾紛一案（一審案號：杭州市中級人民法院（2017）浙01民初1796號，二審案號：（2018）浙民終552號）“被告的委托，收集了微信朋友圈發布信息的證據進行了現有設計抗辯，一審杭州市中級人民法院采納了筆者關于微信朋友圈內的朋友不負有保密義務，朋友圈內容存在不特定公眾所知可能的觀點，二審浙江省高級人民法院采納了筆者關于對微信這一新事物用發展的眼光結合案件具體情況分析，以目前微信作為產品營銷平臺銷售產品，不能用技術層面否定微信朋友圈信息公開所帶來的信息傳播和市場價值的觀點論述，浙江兩級法院都肯定了微信朋友圈信息的公開構成專利法意義上的公開，本案也是迄今為止筆者所了解到的高院一級的法院對微信朋友圈信息公開作出的最為直接的最新的觀點，結合了以往司法實踐和法律理論界兩種觀點而形成的第三種觀點。

三、微信朋友圈發布信息的公開對專利法上“現有技術和現有設計”認定的現實考量

筆者認為，雖然目前專利法對“為公眾所知”中的“公眾”未有明確界定，但是從《專利法》的立法宗旨和《專利審查指南》的規定中，完全可以認定微信朋友圈發布信息的公開構成專利法意義上的“公開”。

《專利法》第一條規定的“為了保護專利權人的合法權益，鼓勵發明創造，推動發明創造的應用，提高創新能力，促進科學技術進步和經濟社會發展，制定本法?！边@一立法宗旨，可知國家對專利的立法除了保護專利權人的合法權益這一私權外，還從國家和政府層面上考量通過對專利立法，鼓勵民眾搞創新，規范民眾的創新行為，將創新成果轉化應用，推動技術進步和經濟發展，提高國家整體科技競爭力。微信朋友圈發布信息的公開，現實中為他人提供了獲知已知技術或者已知設計的可能性，使得他人可以在已知技術或者已知設計的基礎上更進一步開展技術創新，搞發明創造，提高創新能力，當然從專利法的法律規定上理解“已知“是以申請日（有優先權的，指優先權日）為時間節點。如果在申請日（有優先權的，指優先權日）之后，他人以已有技術或者已有設計不搞技術或者設計的創新而直接申請專利，雖然目前因受限于專利法上對專利審查內容和條件的限制可以獲得專利證書，但是從其本質上講并不屬于對技術或者設計的創新，這樣的技術或設計被社會公眾普遍應用，并不能因此而激發社會公眾搞發明創造的熱情，促進科技進步，相反未申請專利前的技術或設計通過微信朋友圈發布的信息被社會公眾一傳十十傳百的無限擴散，使現實存在的技術或者設計被廣泛的普及應用，甚至已形成產品或者技術的同質化競爭，再對這樣的產品、技術或設計給予專利法保護，賦予專利權人以專利權壟斷市場的權利，專利權人個人所謂的合法權益會得到保護，但是長遠來看對市場經濟競爭的價值體現和國家整體科技水平的提升弊大于利，也偏離了專利法作為調整專利權利人利益和社會公眾利益平衡，鼓勵創新，提升國家整體科技水平的立法宗旨。我們的立法者和司法者正是考慮專利法的立法宗旨，不搞一刀切，在已確立的專利先申請制度為主體的框架下，衍生出專利權權利用盡、先用權實施、為科研目的使用、臨時過境、為行政審批目的實施專利藥品或者專利醫療器械豁免、捐獻原則、禁止反悔原則、專利技術功能性限定等法律規定來劃定專利權帶來市場壟斷的邊界，告誡專利權人不要只站在以往技術創新而產生發明創造的功勞簿上沾沾自喜，社會公眾的技術研發、應用和再創新隨時可能淘汰專利權人的專利技術發明創造，促使專利權人不斷地進行技術創新和搞發明創造，實現專利權人合法權益保護和社會公眾對技術應用的動態平衡，鼓勵社會公眾開展技術創新，符合專利法的立法宗旨。

《專利審查指南》第二部分第三章 2.1現有技術 中規定了，“處于保密狀態的技術內容不屬于現有技術。所謂保密狀態，不僅包括受保密規定或協議約束的情形，還包括社會觀念或者商業習慣上被認為應當承擔保密義務的情形，即默契保密的情形?！?，2.1.2.3 以 其 他 方 式 公開 規定了，“為公眾所知的其他方式，主要是指口頭公開等。例如，口頭交談、報告、討論會發言、廣播、電視、電影等能夠使公眾 得知技術內容的方式?？陬^交談、報告、討論會發言以其發生之日為公開日。公眾可接收的廣播、電視或電影的報道，以其播放日為公開日?！薄，F實當中任何技術方案或者設計的公開，都不可能已經被國內外社會公眾實際知悉，專利法中規定的現有技術或者現有設計應當是指該技術或者設計在專利申請日前已經處于能夠為公眾獲得的狀態，具有被獲知的可能性，因此也就涉及到了“公眾”一詞在專利法的理解。

“公眾”在《現代漢語詞典》的解釋為“指社會上大多數的人；大眾”，在百度百科中對“公眾”定義為“公眾是指與公共關系主體——社會組織發生相互聯系、作用，其成員面臨共同問題、共同利益和共同要求的社會群體。而單對于營銷領域而言，公眾指對企業完成其營銷目標的能力有著實際或潛在利益關系和影響力的群體或個人，主要包括金融公眾、媒介公眾、政府公眾、社團公眾、社區公眾和內部公眾。公眾對企業的態度會對企業的營銷活動產生巨大的影響?！?，都是相對于某一個體而言的一個群體，對“公眾”并無數量上的限制或界定?！秾＠麑彶橹改稀?SPAN lang=EN-US>2.1.2.3 以其他方式公開列舉的口頭交談、報告、討論會發言等方式，并非是全社會所有人都能參與口頭交談、報告、討論會發言，但是表明了沒有參加頭口交談、報告、討論會發言的其他人可以通過不負有保密義務的頭口交談、報告、討論會發言等社交場合或社交途徑獲取到技術內容。專利復審委員會也曾經在1988年作出的第2號無效決定書中，首次在有關“為公眾所知”概念的解釋中引入了“非特定人”的術語，在該決定書中明確了“公眾“的含義不是數量意義上的人群，而是不受特定條件限制的人群，進一步的在專利復審委員會于2000年12月20日作出的第2394號無效宣告請求書中，將具有明示或者默示保密義務者界定為屬于公眾中的特定人。

筆者認為，微信朋友圈朋友人數限制和可技術無痕屏蔽功能不能阻卻大眾對微信和微信朋友圈“為國內外公眾所知”的統一認識。首先，要正確認識微信朋友圈平臺本身與微信平臺開發運營者將朋友圈設置權賦予微信用戶個人之間的關系。微信朋友圈并不是一種具有高度私密性的社交媒體，相反具有較強的開放性，朋友圈中的“朋友”對微信信息發布者并不具有法定或者約定的保密義務，微信用戶個人對于發布在朋友圈的內容在技術層面上確實存在“僅好友可見”、“所有人可見”等情形，甚至對于好友也可以設置為不可見，但這也僅是微信用戶個人所具有的對個人朋友圈自行設置的權限，并不是微信平臺開發運營者對整個微信用戶依據親疏關系進行的權限設定，事實上作為微信平臺開發運營者的騰訊公司不能也不會根據其公司喜好對微信用戶遠近親疏關系做區分排列，將其旗下產品、服務信息設置為哪些微信用戶是公司好友可見，哪些微信用戶不是公司好友不可見，當然不能將微信平臺開發運營者依法依規對微信用戶朋友圈發布信息的監管責任和義務與之混為一談；其次，微信用戶可以根據個人喜好將其朋友圈權限設置為公開、私密（僅自己可見）、部分可見、不給誰看的情形，如果將朋友圈發布的信息設置為私密（僅自己可見）則朋友圈發布的信息對微信信息發布者個人而言僅具有信息記錄功能，不產生信息傳播的社會價值，僅對部分好友可見，該部分好友對微信用戶的朋友圈內容不負有保密義務，而是可以提供給他人查看，或進行下載、轉發或者用于其他公開用途，對于尚未成為特定微信用戶好友的其他人而言，也存在將其添加為好友而可獲知其朋友圈內容的可能性；甚至有部分微信用戶可能會允許任何人將其添加為好友，使得其朋友圈內容實際上處于對任何微信用戶開放的狀態，朋友圈發布后的信息是否傳播只是在微信信息用戶發布者在上傳時私密與非私密的選擇，而電子證據又容易被滅失或隱藏，換言之他人如果舉證證明微信朋友圈信息已被獲取，說明該微信朋友圈信息已向朋友圈朋友公開，產生了信息傳播的社會價值，微信朋友圈公開的信息能夠證明在專利權人專利申請日前事實上已經公開全部技術方案或者全部設計特征，就構成現有技術或者現有設計。當然，對于微信朋友圈發布信息這一新的公開途徑或者公開方式，能否被公眾接受，能否被法律認可總有一個過程，但是可以肯定法律認識總是在不斷被否定和質疑中而深入和進步的。也是基于此，筆者在羅奎起訴永康市興宇五金制造廠、浙江司貝寧工貿有限公司侵害外觀設計專利權糾紛一案（二審案號：（2018）浙民終552號）中提出，可以結合微信朋友圈信息發布者發布信息的內容和主觀意圖，提取微信朋友圈信息時間點與發布微信朋友圈信息顯示時間點而形成的時間段等因素，慎重考量微信朋友圈信息公開是否構成專利法意義上的“公開”，浙江省高級人民法院的（2018）浙民終552號判決書論述中以應當堅持發展的眼光并結合具體案情做具體分析，認可了筆者提出的觀點。

四、微信朋友圈發布信息被認定為專利法意義上的“公開”對商標法、著作權法、反不正當競爭法帶來的現實影響

　商標法第四十九條第二款關于注冊商標成為通用名稱或撤銷三年不使用的規定，“注冊商標成為其核定使用的商品的通用名稱或者沒有正當理由連續三年不使用的，任何單位或者個人可以向商標局申請撤銷該注冊商標。商標局應當自收到申請之日起九個月內做出決定。有特殊情況需要延長的，經國務院工商行政管理部門批準，可以延長三個月?！?；商標法第五十九條第三款關于未注冊商標先用權的規定，“商標注冊人申請商標注冊前，他人已經在同一種商品或者類似商品上先于商標注冊人使用與注冊商標相同或者近似并有一定影響的商標的，注冊商標專用權人無權禁止該使用人在原使用范圍內繼續使用該商標，但可以要求其附加適當區別標識；商標法第六十四條第一款關于商標權人對注冊商標三年不使用在維權中產生的法律后果的規定，“注冊商標專用權人請求賠償，被控侵權人以注冊商標專用權人未使用注冊商標提出抗辯的，人民法院可以要求注冊商標專用權人提供此前三年內實際使用該注冊商標的證據。注冊商標專用權人不能證明此前三年內實際使用過該注冊商標，也不能證明因侵權行為受到其他損失的，被控侵權人不承擔賠償責任?！?。

著作權法第十條規定，“著作權包括下列人身權和財產權：（一）發表權，即決定作品是否公之于眾的權利”；著作權法第十一條規定，“著作權屬于作者，本法另有規定的除外。創作作品的公民是作者。由法人或者其他組織主持，代表法人或者其他組織意志創作，并由法人或者其他組織承擔責任的作品，法人或者其他組織視為作者。如無相反證明，在作品上署名的公民、法人或者其他組織為作者?！?；著作權法實施條例第二十條規定“第二十條　著作權法所稱已經發表的作品，是指著作權人自行或者許可他人公之于眾的作品?！?SPAN lang=EN-US>

反不正當競爭法第九條規定，“經營者不得實施下列侵犯商業秘密的行為：（一）以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密；（二）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密；（三）違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密。第三人明知或者應知商業秘密權利人的員工、前員工或者其他單位、個人實施前款所列違法行為，仍獲取、披露、使用或者允許他人使用該商業秘密的，視為侵犯商業秘密。本法所稱的商業秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業價值并經權利人采取相應保密措施的技術信息和經營信息?！?SPAN lang=EN-US>

筆者羅列的上述主要知識產權部門法規定，由于實際所要調整的法律關系不同，在法律規定的文字表述上會有所不同，但是對于某一事實問題的認識并不會因法律規定不同而產生多種不同的解釋，都是一脈相承的。因此，微信朋友圈發布信息被認定為專利法意義上的“公開”，不止對專利法規定的現有技術和現有技術抗辯的舉證產生影響，同樣對商標法中的商標權人和未注冊商標先用權人的使用行為為商標撤銷、商標侵權及先用權抗辯的舉證，對著作權法中的作品署名確定作品權屬、作品公之于眾的發表進而對著作權侵權判定的舉證，對反不正當競爭法中的商業秘密認定和違約披露的舉證都將帶來積極的推動作用。

五、積極的期待

雖然目前對微信朋友圈信息的公開在法律認識上存在眾多不同的觀點，但是隨著我國互聯網應用技術的不斷發展和法律認識水平的提升，微信朋友圈信息的公開構成專利法意義上的公開的觀點必將為廣大社會公眾所接受，形成社會共識，甚至形成統一的法律規定認識。

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